Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0433/2025-S1

Fecha: 15-May-2025

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0433/2025-S1

Sucre, 15 de mayo de 2025

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

Acción de amparo constitucional

Expediente: 54702-2023-110-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 012/2023 de 24 de enero, cursante de fs. 396 a 401 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Stephanie Alejandra Terán Careaga contra Rogelio Maldonado Choque, Presidente; Guido Cristiam Chávez Rodas, Director General Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) - Administrativa Financiera; y, Víctor Alejandro Castillo Vásquez, Sumariante, todos del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de El Alto del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 19 de diciembre de 2022, cursante de fs. 139 a 164, la impetrante de tutela expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Señala que por Memorándum CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/A-179/2021, el 6 de julio, fue designada al cargo de “Jefe C” de la Unidad de Ventanilla Única dependiente de la Dirección General MAE - Administrativa Financiera del Concejo Municipal de El Alto; sin embargo, el 11 de mayo de 2022 mediante Memorándum CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/DC-010/2022, se le declaró en Comisión para el desempeño de funciones en un cargo distinto correspondiente a la Unidad Técnica, Almacenes, Activos y Servicios (UTAAS) del referido Órgano Legislativo.

Refiere que el 24 de junio del precitado año, cuando aún se encontraba en el trabajo a las 15:30 horas, a pesar de tener horario de lactancia a partir de las 15:00 horas, otorgada por Memorándum CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/HL-001/2022 de 16 de febrero, emitido por el Jefe de la Unidad de Talento Humano del referido Concejo Municipal, aproximadamente a las 15:45 horas, sus colegas de trabajo Elías Huayhua Yujra y José Junior Calamani Ruiz la convocaron a la oficina de Unidad de Tecnología, acudiendo de buena fe; sin embargo, ni bien ingresó al lugar, también entraron Guido Cristiam Chávez Rodas, “Director Administrativo Financiero”, Yandira Eliana Aguilar de la UTAAS y otro personal de la Unidad de Talento Humano, así como Clara Candia Pacheco, Autoridad Sumariante del citado Concejo Municipal, acusándola de estar consumiendo bebidas alcohólicas con los funcionarios que le habían convocado, indignada por tal acusación, solicitó inmediatamente se le realice una prueba de alcoholemia, acudiendo ante la Presidencia del referido Concejo Municipal para que dé curso a lo peticionado, lo cual fue aceptado por la Coordinadora de Presidencia del mencionado Concejo, efectuándosele el test de alcoholemia por la Oficial de Radio Patrullas 110, cuyo resultado fue negativo; razón por la cual, Felicidad Mercedes Callejas Flores, Guardia Municipal reportó en su libro de novedades “17:30 SE PRESENTÓ TNTE. ESTEFANI VELASCO TERÁN A TOMAR LA PRUEBA DE ALCOHOLEMIA A LA FUNCIONARIA: ESTEPHANIE TERÁN CAREAGA, COMO RESULTADO DIO NEGATIVO…” (sic).

Añade que el 2 de agosto de 2022, Víctor Alejandro Castillo Vásquez, Autoridad Sumariante ahora demandada, emitió la Resolución Inicial de Apertura de Sumario Administrativo CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-001/2022, por el cual se resolvió dar inicio al Proceso sumario administrativo interno contra la ahora accionante, por la presunta contravención de los arts. 232 y 235.5 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 incs. a), b) y g), 16 y 17 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-; y, 1, 2, 9, 39 y 47 del Reglamento Interno de Personal - Parte II del Concejo Municipal del GAM de El Alto del departamento de La Paz, aprobado mediante RAMC 19/2019, actualizado mediante RAMC 014/2021, Resolución con la que fue notificada el 3 de agosto de 2022.

Es así que dentro del mencionado proceso disciplinario interno, durante la etapa probatoria, solicitó a la Dirección Administrativa Financiera (DAF), de quien depende la Unidad de Tecnologías, las imágenes de cámaras existentes en dichas oficinas a fin de obtener lo ocurrido el 24 de junio de 2022 como prueba material de descargo, petición que fue negada, bajo el argumento que debía realizar una nueva solicitud por cambio de Director Financiero, logrando conocer por intermedio de otro procesado, el informe con CITE: CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTAAS/INF/173/2022 de 12 de julio, evacuado por Guido Cristiam Chávez Rodas, quien señaló que no contarían con cámaras de seguridad al interior de la entidad, que reflejen imágenes desde la oficina de Tecnología hasta la puerta principal del referido Concejo Municipal; asimismo, indicó que las grabaciones de ese día y de esa ubicación no existirían.

Argumenta también que hizo notar a la Autoridad Sumariante la existencia de la prueba material como es el test de alcoholemia que dio como resultado negativo; empero, no fue objeto de valoración alguna; asimismo, observó el cumplimiento de plazos y procedimiento por la precitada Autoridad, advirtiendo la inconsistencia de la declaración testifical de Felicidad Mercedes Callejas Flores, Guardia Municipal, quien estuvo de turno en la fecha anteriormente citada; no obstante de ello, se emitió la Resolución Final de Sumario Administrativo CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-001/2022 de 25 de agosto, resolviéndose declarar la existencia de responsabilidad administrativa de su parte, por encontrarse en una oficina donde no estaba designada, consumiendo bebidas alcohólicas en dependencias de esa entidad, imponiéndole la sanción administrativa de destitución de la institución, en sujeción a los arts. 29.II y 47 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, Resolución que le fue notificada vía WhatsApp a su abogado.

El 31 de agosto de 2022, formuló recurso de revocatoria contra la Resolución Final de Sumario Administrativo CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-001/2022, emitiéndose en respuesta a ello la Resolución Revocatorio CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-002/2022 de 5 de septiembre, que resolvió rechazar el recurso interpuesto por la impetrante de tutela, notificándose el “05/09/2022” nuevamente vía WhatsApp a su abogado; ante dicha Resolución, el 12 de septiembre del citado año, en tiempo oportuno, conforme el art. 22 inc. e) del Decreto Supremo (DS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992, modificado por el DS 26237 de 29 de junio de 2001, interpuso recurso jerárquico contra la Resolución Final de Sumario Administrativo y la Resolución Revocatorio ya mencionadas, el cual fue dirigido por error de su abogado patrocinante al Presidente del Concejo Municipal del GAM de El Alto del departamento de La Paz y no así a la Autoridad Sumariante, empero, esta Autoridad en pleno desconocimiento de la formulación del mencionado recurso y omitiendo su deber legal de revisar el Sistema Interno de Registro de Trámites Administrativos de la mencionada entidad municipal, emitió el Auto de 13 de septiembre de 2022, dando por ejecutoriado el proceso sumario instaurado en su contra, ordenando se cumpla con lo establecido en la precitada Resolución Final, con la que nunca fue notificada.

Indica que cuenta con un hijo menor de once meses de edad, el cual gozaba del beneficio de subsidio de lactancia y que la misma fue cubierta únicamente hasta septiembre de la gestión 2022 y al intentar ser notificada con el Memorándum con CITE CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/SA-057/2022 -lo correcto es 058/2022- de destitución, se negó a recibir el mismo, por encontrarse embarazada y tener estabilidad laboral al contar con un hijo menor de ocho meses en ese entonces; asimismo, señaló que le impidieron seguir ejerciendo sus funciones, habiéndole retirado de las instalaciones con efectivos policiales; ante tales arbitrariedades sufridas, al intentar hacer sus controles prenatales en la Caja Nacional de Salud (CNS) se encontró con la sorpresa que le dieron de baja en el seguro médico, esto por la existencia del Memorándum de destitución señalado en el Informe con CITE CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/FCS/024/2022 de 25 de octubre, emitido por el Director General MAE - Administrativa Financiera; asimismo, solicitó la entrega de sus boletas de asignación familiar, siendo informada por el responsable de Asignaciones Familiares de la Unidad de Talento Humano, mediante Informe CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/CAMM/058/2022 de igual data, que solo se le reconocería sus asignaciones hasta noviembre de 2022, conforme el art. 25 del Reglamento de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, por lo que pretendieron también vulnerar los derechos de su hijo que aún no cumplía un año de edad, desconociendo un recurso jerárquico pendiente de resolución, suprimiendo el seguro de salud y el subsidio que por derecho le corresponde.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

Denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso, al acceso a la justicia, a la defensa, a la comunicación previa de todo acto judicial que afecte directamente sus derecho y la de sus hijos, al trabajo y a la estabilidad laboral, a la seguridad social en conexitud con los derechos a la vida, a la salud, a la prestación de las asignaciones familiares de su hijo menor de un año de edad y a su desarrollo integral en el marco del interés superior del niño; y, a los principios in dubio pro actione y pro homine, citando al efecto los arts. 13.I y IV, 14.III, 45.I y III, 46.I.1 y II, 48.I, 59.I, 60, 109, 115.I y II, 117.I, 119, 196.II, 256 y 410.I de la CPE.

I.1.3. Petitorio

La accionante solicita se conceda la tutela y en consecuencia, se deje sin efecto: a) El Auto de Ejecutoría de 13 de septiembre de 2022, a fin que ingrese a revisar el fondo del recurso jerárquico formulado el 12 de igual mes y año, contra la Resolución Final de Sumario Administrativo CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-001/2022 y la Resolución Revocatorio CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-002/2022; y, b) El Memorándum con CITE CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/SA-058/2022 de Sanción Administrativa de Destitución de la Institución de 13 de similar mes y año; y, se disponga: 1) Su reincorporación laboral, a un cargo similar al que se le asignó, con la misma categoría que tenía y con el mismo nivel salarial; 2) El pago de sus haberes devengados desde el mes de septiembre de 2022, hasta el momento que se haga efectiva su reincorporación laboral; 3) El pago de su aguinaldo de la precitada gestión, esto en estricto cumplimiento del Instructivo DGTHSO 070/2022 de 1 de diciembre emitido por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; 4) Su reafiliación inmediata a la CNS y en consecuencia, el aseguramiento social y de salud de su hijo menor de un año de edad; y, 5) El pago de subsidio de lactancia de carácter retroactivo por los meses de octubre y noviembre de la misma gestión.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 24 de enero de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 389 a 395 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogada ratificó el contenido íntegro del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo señaló que: i) El recurso jerárquico fue planteado el 12 de septiembre de 2022, dentro de plazo y tiempo oportuno; puesto que, fue notificada con la Resolución Revocatorio CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-002/2022 el 7 del mismo mes y año, habiendo sido presentado en Ventanilla Única; empero, por error se dirigió al Presidente del Concejo del GAM de El Alto del departamento de La Paz y no así a la Autoridad Sumariante; ii) El Sumariante, tomó conocimiento del referido memorial el 19 de septiembre de 2022, por no haber sido reconducido de manera oportuna por el Presidente del referido Concejo Municipal, disponiéndose en consecuencia, su inadmisibilidad por no estar presentado ante la Autoridad Sumariante, habiendo además pronunciado el Auto de Ejecutoría el 13 de similar mes y año, vulnerándose así sus derechos al debido proceso en el marco del principio de informalismo que rige la administración pública, a la defensa y al acceso a la justicia; iii) Se realizó una supuesta notificación vía whatssApp a su exabogado patrocinante, que extrañamente contiene once páginas cuando el Auto de Ejecutoría cuenta con solo una foja, con un mensaje que señala “se tiene por notificado”, desconociéndose quién fue el actor del referido mensaje; tampoco señaló el día en que fue realizado, no contiene fecha, ni quién y para qué fin; asimismo, no se saneó dicho aspecto dentro del proceso sumario una impresión del formulario de notificación que corresponda a la diligencia realizada que se encuentra suscrita por el oficial de diligencias a cargo, por lo que claramente se incumplió los elementos esenciales y configuradores del régimen de comunicaciones, establecido por el art. 33.IV de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002, el cual instituye que las notificaciones deben contener ciertos requisitos esenciales para ser válidas; y, iv) La calidad de cosa juzgada del aludido Auto de Ejecutoría puede ser objeto de revisión en la jurisdicción constitucional, más aún cuando en el fondo involucra la transgresión flagrante y grosera de los derechos y garantías constitucionales de una mujer gestante y madre de un niño de un año, “a la fecha” -se entiende de la audiencia de la acción tutelar-, solicitando en consecuencia, se conceda la tutela y se dejen sin efecto: iv.a) El Auto de Ejecutoría de 13 de septiembre de 2022, emitido por la Autoridad Legal Competente, Sumariante del Concejo Municipal del GAM de El Alto del mencionado departamento, a fin de que ingrese a revisar el fondo del recurso jerárquico formulado el 12 de igual mes y año, contra la Resolución Final de Sumario Administrativo Interno CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-001/2022 y la Resolución Revocatorio CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-002/2022; y, iv.b) El Memorándum con CITE CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/SA-058/2022 de Sanción Administrativa de Destitución de la Institución de 13 de similar mes y año; y, se disponga: iv.c) Su reincorporación inmediata al citado Concejo Municipal, a un cargo similar al que se le asignó, con la misma categoría que tenía y con el mismo nivel salarial; iv.d) El pago de sus haberes devengados desde el 14 de similar mes y año, hasta el momento que se haga efectiva su reincorporación laboral; iv.e) El pago de su aguinaldo de la precitada gestión, esto en estricto cumplimiento dispuesto por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; iv.f) Su reafiliación inmediata de la accionante y el de su hijo menor de edad a la CNS; y, iv.g) El pago de subsidio de lactancia de carácter retroactivo por los meses de octubre, noviembre y diciembre de la misma gestión.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Rogelio Maldonado Choque, Presidente; Guido Cristiam Chávez Rodas, Director General MAE - Administrativa Financiera; y, Víctor Alejandro Castillo Vásquez, Sumariante, todos del Concejo Municipal del GAM de El Alto del departamento de La Paz, mediante informe escrito, cursante de fs. 380 a 387, indicaron que: 1) La Dirección General de ese ente deliberante, mediante el Manual de Organización y Funciones -entre otros-, hizo cumplir el proceso sumario administrativo que resolvió la destitución de la ahora demandante de tutela conforme los antecedentes y aplicación del marco legal aplicable; 2) Que la accionante incurrió en error al señalar que la Presidencia del Concejo del citado municipio, deba reconducir el recurso jerárquico interpuesto; puesto que, el Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública es clara al señalar “’Contra la decisión que resuelve el recurso de revocatoria, podrá interponerse recurso jerárquico ente la misma autoridad que resolvió la revocatoria…’” (sic); 3) La accionante al haber hecho referencia a la línea jurisprudencial con relación a la inaplicabilidad de la inamovilidad laboral por haberse cumplido con el debido proceso con la subsistencia de prestación a favor del niño o niña menor de edad, se observó la modulación de la subsidiariedad en los casos de mujer embarazada, extensible al padre progenitor hasta el año de nacido del hijo o hija, siempre y cuando la misma no sea motivada por alguna sanción administraba con destitución; 4) De la lectura de la SCP 0100/2016-S2 de 15 de febrero, se tiene que la misma moduló el pago de asignaciones familiares, en ese sentido, por informe con Cite: CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/CAMM/001/2023 de 20 de enero, del Responsable de asignaciones familiares del mencionado Concejo Municipal, señaló que los pagos en cuanto a la cesantía de la ahora impetrante de tutela fueron cumplidas a cabalidad, imprimiéndose las boletas de octubre de 2022 el 22 de diciembre del mismo año, así como las boletas de noviembre de la misma gestión el 9 de enero de 2023; 5) La “RAMC 014-a/2022” declaró la legalidad del Auto de excusa del Sumariante, el cual dispuso en su artículo segundo la suspensión de plazos administrativos, esto en respeto al debido proceso, por lo que es improcedente el fundamento de la accionante para querer forzar este acto en el plazo; puesto que, existe una sustancial diferencia en la “Radicatoria” comprendida en las normas procesales civiles, que marca una etapa procesal y aplicado en la jurisdicción ordinaria, que aquellas a la cual refieren las normas administrativas, que basa su procedimiento en el informalismo, siendo suficiente la presentación de un documento o petición por parte del afectado, a partir del cual la Administración Pública tiene la obligación de atender de manera oportuna la misma, resguardando los plazos previstos por ley, remontándose a lo previsto por la Ley de Procedimiento Administrativo, que no solo prevé la actividad adjetiva sino también la sustantiva, y dicho acto administrativo tiene la finalidad de abrir la competencia de la Autoridad Sumariante, habiendo sido convalidado todos los actos administrativos por la peticionante de tutela; 6) El 25 de agosto de 2022, se emitió la Resolución Final de Sumariado Administrativo Interno, estableciendo en su parte resolutiva, la responsabilidad administrativa e indicios de responsabilidad penal de la demandante de tutela por la ingesta de bebidas alcohólicas en dependencias del mencionado Concejo Municipal, con la cual se le notificó el 26 del mismo mes y año, en consecuencia, la precitada formuló recurso de revocatoria el 31 de igual mes y año, en tiempo y plazo oportuno, siendo notificada el 7 de septiembre del igual año, en el domicilio procesal señalado por ella misma, con la Resolución Revocatorio CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-002/2022, el cual confirmó la indicada Resolución Final en todas sus partes; 7) En cuanto a los plazos procesales, el art. 22 inc. e) del DS 26237, prevé que a partir de la notificación con la Resolución de Revocatoria, para interponer un recurso jerárquico son tres días, debiendo presentarse ante la misma autoridad que resolvió la revocatoria, esto conforme los arts. 23 y 25 del mismo cuerpo normativo, sin embargo, la Autoridad Sumariante en ningún momento recepcionó el recurso jerárquico dentro de los plazos de ley, motivo por el cual, el 13 del precitado mes y año, emitió el correspondiente Auto de Ejecutoria, y no se declinó competencia al Juez ad quem; 8) Que el recurso jerárquico debió ser presentado ante la Autoridad Sumariante y no tal cual pretendió la accionante de manera maliciosa y mal intencionada, presentar ante una autoridad distinta cómo es el Presidente del Concejo Municipal de El Alto del citado departamento, pretendiendo convalidar estos actos, intentando hacer incurrir en error al Sumariante designado; y, 9) En cuanto a la aseveración a la vulneración de su derecho a acceso a una fuente de trabajo, la impetrante de tutela no aportó ninguna prueba documental y/o alguna que franquee la ley, que haya podido desvirtuar la comisión del hecho sancionado, por lo que pidieron se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz, mediante Resolución 012/2023 de 24 de enero, cursante de fs. 396 a 401 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo: i) Dejar sin efecto el Auto de 13 de septiembre de 2022, emitido por la Autoridad Sumariante, por el que se declaró la ejecutoría del proceso sumario y confirmó la Resolución Revocatorio CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-002/2022, debiendo el Sumariante tramitar el recurso jerárquico interpuesto por la accionante dentro de plazo, asimismo, las autoridades demandadas al tramitar y dictar una resolución, deberán observar el debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación y dar respuesta al recurso interpuesto; ii) Dejar sin efecto el Memorándum con CITE: CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/SA-058/2022 de sanción administrativa de destitución de la institución de 13 de septiembre del citado año, por cuanto la misma es emergente del referido Auto de Ejecutoría; iii) Con relación al pago de haberes devengados desde septiembre de 2022, así como el pago de aguinaldos se aguardará hasta la emisión de la Sentencia Constitucional Plurinacional -en revisión- en el Tribunal Constitucional Plurinacional; y, iv) Las autoridades demandadas deben ordenar la reafiliación inmediata de la accionante, al haber dejado sin efecto el Auto de Ejecutoría así como el mencionado Memorándum de sanción administrativa, ello en cuanto al aseguramiento social de salud del hijo menor de un año de edad de la impetrante de tutela, y con relación al subsidio de lactancia, corresponde a la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) en forma retroactiva, proceder conforme a normativa; todo ello con base en los siguientes fundamentos: a) Con relación a la vulneración del debido proceso, esa Sala Constitucional, hizo mención a la SC 0531/2011-R de 25 de abril, respecto a los elementos que componen al debido proceso; así como a la SC 0488/2011-R de 25 de abril, que refiere en cuanto a los plazos procesales de los recursos de revocatoria y jerárquico dentro de un proceso administrativo interno; b) El Concejo Municipal del GAM de El Alto del citado departamento, recibió el recurso jerárquico interpuesto por la impetrante de tutela, el 12 de septiembre de 2022, tal cual se evidencia del sello de recepción de la Unidad de Ventanilla Única, oficina que debió haber generado y puesto en conocimiento de quienes tramitaban los procesos administrativos, es decir, del departamento legal, a través de la Unidad de Procesos Sumarios Administrativos y remitir ante dichas autoridades el citado recurso jerárquico, que si bien fue dirigido de forma errónea ante el Presidente mencionado Concejo; sin embargo, corresponde su conocimiento ante la autoridad legal competente; c) Por otra parte, corresponde referirse al principio que caracteriza a la Administración Pública en cuanto a la tramitación de procesos administrativos sancionatorios, cual es el principio de informalismo y que ante una equivocación como ha ocurrido, se debió aplicar el principio in dubio pro actione, más aún, cuando el recurso jerárquico fue presentado dentro del plazo previsto por ley -tres días- conforme señala el DS 23318-A modificado por el DS 26237; d) El Auto de 13 de septiembre de 2022, emitido por la Autoridad Sumariante ahora demandada, declaró ejecutoriada la Resolución Final de Sumario Administrativo, que confirmó la Resolución Revocatorio, a efectos que las Unidades Organizacionales competentes del ente deliberante, efectivicen las sanciones impuestas, lo que dio lugar al Memorándum de sanción, el cual resolvió en su art. 2 declarar la existencia de responsabilidad administrativa de la demandante de tutela, a quién se le sancionó con la destitución de la institución; y, e) La Sala Constitucional consideró viable los fundamentos de la acción de amparo constitucional en parte, en cuanto a la vulneración del debido proceso en su elemento de impugnación, de acceso a la justicia y no así con relación a otros derechos.

En vía de complementación, aclaración y enmienda, la Autoridad Sumariante demandada a través de su abogado, solicitó complementación respecto a la reincorporación de la accionante.

En mérito a la referida solicitud, la Sala Constitucional, señaló que al disponerse dejar sin efecto el Auto de Ejecutoría, así como el Memorándum por el cual se determinó la destitución de la impetrante de tutela, ésta deberá ser reincorporada al puesto que venía ocupando, concediéndose el plazo de cinco días para su cumplimiento.

En la misma línea en grado de aclaración, complementación y enmienda, el Concejo Municipal del GAM de El Alto del departamento de La Paz, a través del memorial presentado el 26 de enero de 2023, cursante a fs. 404 y vta., pidió se aclare, enmiende y complemente, respecto al cumplimiento del sumario administrativo disciplinario, que destituye a la ahora impetrante de tutela, y que dicho cumplimiento de sanción se mantendría con la inaplicabilidad de la inamovilidad laboral y la subsistencia de las prestaciones a favor del niño o niña menor de un año, considerando la modulación en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0076/2012 de 12 de abril y 1087/ 2016 de 5 de octubre.

En mérito a dicha solicitud, la Sala Constitucional, mediante Auto de 27 de enero de 2023, cursante a fs. 405, dispuso No ha lugar al mismo, al estar fuera del plazo otorgado por la normativa procesal constitucional.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Resolución Inicial de Apertura de Sumario Administrativo CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-001/2022 de 2 de agosto, emitido por Víctor Alejandro Castillo Vásquez, Autoridad Sumariante del Concejo Municipal del GAM de El Alto del departamento de La Paz -ahora demandado-, por la que se dio inicio al sumario administrativo contra algunos servidores públicos, figurando entre ellos, Stephanie Alejandra Terán Careaga -ahora accionante-, por la presunta contravención de los arts. 232 y 235.5 de la CPE; 8 incs. a), b) y g), 16 y 17 de la Ley 2027; y, 1, 2, 9, 39 y 47 del Reglamento Interno de Personal -Parte II del Concejo Municipal del referido GAM, aprobado mediante RAMC 19/2019, actualizado mediante RAMC 014/2021 (fs. 10 a 20).

II.2. A través de la Resolución Final de Sumario Administrativo CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-001/2022 de 25 de agosto, la Autoridad Sumariante del Concejo del GAM de El Alto del departamento de La Paz ahora demandado, declaró la existencia de responsabilidad administrativa de la ahora impetrante de tutela, ante la contravención de los arts. 232 y 235.5 de la CPE; 8 incs. a), b) y g), 16 y 17 de la Ley 2027; y, 1, 2, 9, 13, 39 y 47 “inc. b) parágrafo II” del Reglamento Interno de Personal - Parte II del Concejo Municipal del referido GAM, aprobado mediante RAMC 19/2019, actualizado mediante RAMC 014/2021, al encontrarse en dependencias de una oficina en la que no fue designada, consumiendo bebidas alcohólicas; disponiendo la imposición de la sanción administrativa de la destitución de la institución, esto en sujeción del art. 29.II y 47 de la Ley 1178 (fs. 30 a 64).

II.3. Mediante memorial presentado el 31 de agosto de 2022, a las 16:00 horas, la impetrante de tutela interpuso recurso de revocatoria ante la Autoridad Sumariante ahora demandada, contra la Resolución Final de Sumario Administrativo CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-001/2022 (fs. 66 a 67 vta.).

II.4. Por Resolución Revocatorio CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-002/2022 de 5 de septiembre, emitida por la Autoridad Sumariante ahora demandada, dentro del Proceso sumario administrativo interno seguido contra la accionante, se rechazó el recurso de revocatoria formulado, confirmando en consecuencia la Resolución Final de Sumario Administrativo CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-001/2022; notificándose a la peticionante de tutela el 7 del mismo mes y año, “vía electrónica” al número de celular 76262355 perteneciente a la abogada Sandy Quispe Huanca (fs. 68 a 78).

II.5. Consta memorial presentado el 12 de septiembre de 2022, a las 15:56 horas, ante el Presidente del Concejo Municipal del GAM de El Alto del departamento de La Paz -autoridad ahora demandada-; por el cual, la peticionante de tutela planteó recurso jerárquico contra la Resolución Revocatorio CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-002/2022 (fs. 79 a 83 vta.).

II.6. Mediante Auto de 13 de septiembre de 2022, la Autoridad Sumariante ahora demandada, dentro del Proceso sumario administrativo interno seguido contra la solicitante de tutela, declaró ejecutoriado el citado proceso, estableciéndose el cumplimiento de la Resolución Final de Sumario Administrativo CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-001/2022, confirmando asimismo, la Resolución Revocatorio CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-002/2022, disponiendo que las unidades organizacionales competentes del Concejo Municipal del GAM de El Alto del departamento de La Paz, efectivicen las sanciones impuestas (fs. 84); notificándose a la solicitante de tutela en la misma fecha, “vía electrónica” al número de celular 76262355, perteneciente a la abogada Sandy Quispe Huanca (fs. 220).

II.7. Cursa Memorándum con CITE CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/SA-058/2022 de 13 de septiembre, emitido por el Jefe de la Unidad de Talento Humano del Concejo Municipal del GAM de El Alto del departamento de La Paz, en cumplimiento al artículo segundo de la Resolución Final de Sumario Administrativo CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-001/2022, de sanción administrativa con la destitución de esa institución; notificándose a la impetrante de tutela en la misma fecha, conforme y en cumplimiento al art. 51.V del Reglamento Interno de Personal del mencionado Concejo Municipal, en presencia de dos testigos, ante la negativa de recepción de la accionante (fs. 85 y vta.).

II.8. Por Nota con CITE: CMEA/DG-MAEAF/NI-562/2022 de 13 de septiembre, Guido Cristiam Chávez Rodas, Director General MAE - Administrativa Financiera del Concejo Municipal del GAM de El Alto del departamento de La Paz -ahora demandado-, remitió el expediente administrativo 011/2022 del sumario interno de referencia, ante la Directora Administrativa Financiera, a efectos que se dé cumplimiento a la aplicación de sanciones (fs. 219).

II.9. Consta Nota con CITE: CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV/NI-004/2022 de 19 de septiembre, dirigida al Director General de la MAE - Administrativa Financiera; por la cual, la Autoridad Sumariante ahora demandada, emitió pronunciamiento con relación al memorial cuya suma contiene “INTERPONE RECURSO JERÁRQUICO”, declarando la inadmisibilidad de dicho recurso, por no ser presentado ante la Autoridad Sumariante con las formalidades de ley (fs. 88 a 90).

II.10. Mediante Nota de 4 presentada el octubre de 2022, la accionante puso en conocimiento del Director General de la MAE - Administrativa Financiera ahora demandado, que su persona hizo conocer de manera verbal que se encontraba en estado de gestación, estando con tres semanas de embarazo a la fecha de notificación con el Memorándum de destitución (fs. 107); aspecto que puede corroborarse por el Certificado Médico de 10 de noviembre de 2022, expedido por Carlos Enrique Hidalgo Riveros, Médico Cirujano, el cual certificó que la impetrante de tutela de acuerdo a su historia clínica, contaba con un embarazo de diez semanas el 7 de octubre de igual año (fs. 125); ratificándose dicha información por la Ecografía Ginecológica de 4 de septiembre de igual año, efectuado a la solicitante de tutela, por Jorge Gómez Dants, Médico Ecografista (fs. 121 ); y, por la Ecografía Obstétrica Cromosómica de 14 de noviembre de referido año, realizada por Walter Gallardo, Médico Radiólogo (fs. 122 a 123).

II.11. Por Informe con CITE: CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/FCS/024/2022 de 25 de octubre, el Responsable de Custodio de Files de la Unidad de Talento Humano del Concejo Municipal del GAM de El Alto del departamento de La Paz, informó al Director General de la MAE - Administrativa Financiera de ese ente deliberante, ahora demandado, que de la revisión del file personal de la accionante, se evidencia la existencia del Memorándum CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/SA-058/2022 de destitución de la precitada, por lo que en cumplimiento a sus funciones su obligación como Responsable de la CNS, es dar baja a todos los exservidores públicos; puesto que, si no ocurre ello en el mes pertinente, se impone multa a la entidad (fs. 114); asimismo, del registro “Información del Asegurado” de 14 de noviembre de 2022, emitido por la Unidad de Afiliación Regional La Paz de la CNS, se tiene que el estado de afiliación de la ahora impetrante de tutela, figura como baja temporal (fs. 124).

II.12. Por Informe con CITE: CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/CAMM/058/2022 de 25 de octubre, el Responsable de Planilla de la Unidad de Talento Humano del mencionado Órgano Legislativo Municipal, informó al Director General de la MAE - Administrativa Financiera ahora demandado, “…que no es procedente la entrega de la totalidad del subsidio, es decir de los doce meses que se planificó y están restringidos en el sistema SISUB, ya que el Reglamento de Asignaciones Familiares en su Artículo 25 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida que establece “‘En caso de que el trabajador (a) quedarse cesante por voluntad propia o causa ajena a su voluntad continuará recibiendo las asignaciones familiares durante los dos meses siguientes a la fecha de su renuncia’” (sic). Considerando que el Memorándum con CITE: CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/SA-058/2022 con sanción de destitución se efectuó en septiembre de 2022, corresponde otorgar los subsidios de los meses de octubre y noviembre…” (sic [fs. 118 a 119]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, al acceso a la justicia, a la defensa, a la comunicación previa de todo acto judicial que afecte directamente sus derecho y la de sus hijos, al trabajo y a la estabilidad laboral, a la seguridad social en conexitud con los derechos a la vida, a la salud, a la prestación de las asignaciones familiares de su hijo menor de un año de edad y a su desarrollo integral en el marco del interés superior del niño; y, a los principios in dubio pro actione y pro homine; toda vez que: 1) Dentro del proceso administrativo disciplinario interno seguido en su contra, y habiéndose dictado la Resolución Revocatorio CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-002/2022 de 5 de septiembre, que confirmó en todas sus partes la Resolución Final de Sumario Administrativo CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-001/2022 de 25 de agosto, que declaró la existencia de responsabilidad administrativa y su consiguiente destitución; el 12 de septiembre de 2022, formuló recurso jerárquico en tiempo válido y oportuno, empero, por equivocación de su abogado patrocinante se presentó el mismo ante Rogelio Maldonado Choque, Presidente del Concejo Municipal del GAM de El Alto del departamento de La Paz, quien omitió reconducirlo de forma diligente, pronta y oportuna a la Autoridad Sumariante, para que sea resuelto por la autoridad competente al ser la última instancia; 2) La Autoridad Sumariante ahora demandada, emitió el Auto de 13 de igual mes y año, dando por ejecutoriado el proceso sumario administrativo interno instaurado contra su persona, con el que nunca fue notificada, así, en cumplimiento del citado Auto de ejecución, el Director General MAE - Administrativa Financiera del mencionado Concejo Municipal, mediante nota con Cite CMEA/DG-MAEAF/NI-562/2022 de 13 del aludido mes y año, ordenó se cumpla con su destitución; es así que, al intentar ser notificada con el Memorándum CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/SA-058/2022 de destitución, se negó a recibir por encontrarse embarazada y contar con estabilidad laboral por tener un hijo menor de ocho meses en ese entonces, gozando del beneficio de subsidio de lactancia y que únicamente le fue cubierta hasta septiembre de la gestión 2022; por lo cual, solicitó la entrega de sus boletas de asignación familiar, siendo informada por el responsable de Asignaciones Familiares de la Unidad de Talento Humano, mediante Informe CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/CAMM/058/2022 de 25 de octubre, que solo se le reconocería sus asignaciones hasta noviembre de 2022; asimismo, se encontró con la sorpresa que le dieron de baja en el seguro médico de la CNS al intentar hacer sus controles prenatales, esto a causa de la existencia del Memorándum de destitución; y, 3) El 19 de septiembre de 2022, la Autoridad Sumariante recién tomó conocimiento del precitado recurso jerárquico; por lo que, dispuso su inadmisibilidad y tampoco fue notificada legalmente con esa determinación.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada, para el efecto se analizarán los siguientes aspectos: i) La excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional respecto a los derechos a la inamovilidad y estabilidad laboral de padres progenitores; ii) La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados: Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material; iii) El principio de informalismo en materia administrativa; y, iv) Análisis del caso concreto.

III.1. La excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional respecto a los derechos a la inamovilidad y estabilidad laboral de padres progenitores

El siguiente razonamiento fue expresado en la sistematización jurisprudencial contenida en la SCP 0081/2018-S2 de 23 de marzo.

Con relación a la garantía de inamovilidad laboral, la SC 505/00-R de 24 de mayo de 2000^{^[1]} constituye el antecedente de la línea jurisprudencial sobre la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, en los casos de despidos intempestivos de padres progenitores; en la cual, se estableció que la tutela de los derechos del trabajador y del ser en gestación, no pueden estar pendientes de otros recursos o vías administrativas; dicho entendimiento, fue confirmado por la SC 1749/2003-R de 1 de diciembre^{^[2]}; y posteriormente, por la SCP 0102/2012 de 23 de abril^{^[3]}, reiterando que tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuyo resguardo es urgente e inmediato ante el despido intempestivo de su fuente laboral, la activación de la acción de amparo constitucional no se sujeta al principio de subsidiariedad. Por su parte, la SCP 0735/2013 de 6 de junio^{^[4]}, interpretando las normas reglamentarias dispuestas en el Artículo Único del DS 0496 de 1 de mayo de 2010, complementario del art. 6 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, estableció que dado que el art. 1 del DS 496, es una norma permisiva, si el trabajador así lo decide, puede prescindir del medio administrativo de acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, para pedir su reincorporación y acudir directamente a la acción de amparo constitucional.

En torno a la jurisprudencia constitucional relativa a la protección del derecho a la estabilidad laboral por vía de la acción de amparo constitucional, la SC 873/01-R de 20 de agosto de 2001^{^[5]} sentó la línea jurisprudencial de denegatoria de tutela de reincorporación laboral por vía constitucional, en caso de despidos, en mérito al principio de subsidiariedad; ya en vigencia del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, la
SC 0274/2007-R de 17 de abril^{^[6]}, refiriéndose a una conminatoria de reincorporación laboral, señaló que el amparo constitucional no era el mecanismo idóneo para exigir la ejecución de las resoluciones definitivas emergentes de los procedimientos administrativos, debiendo acudirse a la misma instancia que emitió la resolución; entendimiento reiterado por la SC 1613/2010-R de 15 de octubre^{^[7]}.

Posteriormente, la SCP 0138/2012 de 4 de mayo^{^[8]} efectuó una mutación implícita, ya que concedió la tutela de reincorporación laboral dispuesta en la conminatoria laboral.

Luego, la SCP 0177/2012 de 14 de mayo^{^[9]} moduló el entendimiento sobre la excepción del principio de subsidiariedad, en el caso que el trabajador opte por la reincorporación, estableciendo los siguientes supuestos: a) Deberá denunciar este hecho ante las jefaturas departamentales de trabajo, entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, emitiendo, si corresponde, la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso que el empleador incumpla la referida conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional; b) La conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto, el empleador puede impugnar esta determinación en la justicia ordinaria, interponiendo la acción laboral, instancia en la que en definitiva, se establecerá si el despido fue o no justificado; y, c) En los casos en que el trabajador, fuera sometido a un proceso interno; dentro del cual, se determine su despido por una de las causales establecidas en los arts. 16 de la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario, en su caso, por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495 no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral; dicho entendimiento fue modulado implícitamente por la SCP 0735/2013^{^[10]}, la que en razón a la protección de los derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral reforzada de los padres, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, interpretando las normas reglamentarias dispuestas en el Artículo Único del DS 0496 complementario del art. 6 del DS 0012, estableció que dado que el art. 1 del DS 0496 es una norma permisiva, si el trabajador así lo decide, puede prescindir del medio administrativo de acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a pedir su reincorporación e interponer directamente la acción de amparo constitucional.

A partir de lo señalado y efectuado el examen de la línea jurisprudencial, en cuanto a la abstracción del principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, en los casos en que se denuncia vulneración a la inamovilidad y estabilidad laboral de madres gestantes y padres progenitores por efecto de despidos intempestivos, resulta aplicable el entendimiento contenido en la SCP 0735/2013, por cuanto permite un acceso directo a la justicia constitucional, para el restablecimiento inmediato de los derechos primarios vulnerados, al establecer que en mérito a la protección reforzada de la garantía de inamovilidad laboral y del derecho a la estabilidad laboral de padres progenitores hasta el año de edad del hijo o hija a través de la acción de amparo constitucional, no se encuentra sujeta al principio de subsidiariedad; por consiguiente, si el trabajador así lo decide, ante un despido intempestivo, puede prescindir de la vía administrativa y acudir directamente ante la jurisdicción constitucional

(…).

III.2. La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados: Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material

Al respecto la antes mencionada SCP 0148/2019-S2, asumió el siguiente razonamiento:

Corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son: i) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa^{^[11]}, o en su caso; ii) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo^{^[12]}.

La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o del hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles; por cuanto, algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral, y otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y, en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla la misma.

En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es: a) La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a la o el progenitor; o, b) La denuncia de despido de la mujer embarazada o del padre, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambas situaciones se busca la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o del niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre^{^[13]}, bajo una interpretación finalista; y la petición es la misma; es decir, la solicitud de reincorporación de la o del progenitor trabajador y el reconocimiento de los demás derechos laborales.

De ello se desprende que existe un mismo problema jurídico^{^[14]}; pues, se trata de un mismo acto lesivo esencial, de los mismos o similares derechos supuestamente vulnerados y de la misma petición.

III.2.1. Otros presupuestos procesales básicos para interponer la acción de amparo constitucional

Lo señalado anteriormente, permite aclarar algunos presupuestos procesales básicos comunes al problema jurídico sobre la inamovilidad laboral de la o el progenitor:

1) La legitimación activa. Por regla general, la legitimación activa la ostenta la o el trabajador progenitor del sector público o privado que está bajo la protección de la garantía de inamovilidad prevista en el art. 48.VI de la CPE; por cuando, es el directamente afectado quien puede interponer la acción de amparo constitucional, de forma directa u otra persona a su nombre con poder suficiente, conforme lo disponen los arts. 129.I de la CPE y 52.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

2) La legitimación pasiva flexible. La legitimación pasiva es entendida como la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la vulneración de los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción (Por todas, las SSCC 691/01-R de 9 de julio de 2001 y 0192/2010-R de 24 de mayo, entre muchas otras).

En ese orden, si bien, dependiendo del acto lesivo concreto denunciado, la legitimación pasiva la ostenta el Jefe Departamental del Trabajo y el empleador, uno de ellos o, finalmente a ambos, empero, teniendo en cuenta que se unificó el problema jurídico material (Fundamento Jurídico III.1), el legitimado pasivo principal es el empleador del sector público o privado, quien causó la lesión de los derechos de la o del progenitor bajo la protección de la garantía de inamovilidad contenida en el art. 48.VI de la CPE; y en ese sentido, es la persona o autoridad llamada a reparar tal garantía y los derechos involucrados en ella; sin embargo, cuando corresponda, la acción también puede ser formulada contra el Jefe Departamental de Trabajo, en los casos en que no emita la correspondiente conminatoria de reincorporación; con la aclaración que si solo se interpuso contra uno de ellos, corresponderá la flexibilización de la legitimación pasiva, debido a que se trata de la protección de un grupo de atención prioritaria.

3) Plazo de interposición. La acción de amparo constitucional debe ser presentada en el plazo de seis meses computables desde: 3.i) La última actitud renuente del empleador del sector público o privado, quien se niega a cumplir la conminatoria de reincorporación laboral emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo (Por todas, la SCP 1712/2013 de 10 de octubre^{^[15]}), aplicable por contener el entendimiento jurisprudencial más favorable al acceso a la justicia constitucional y materializar el principio pro actione; y, 3.ii) El último acto reclamado realizado por la o el progenitor trabajador en procura de la reparación a los derechos, antes de interponer la acción de amparo constitucional.

III.2.2. Aspectos sustantivos sobre la garantía de inamovilidad laboral de la o el progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y los derechos involucrados

a) Sobre el alcance de la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE y sus excepciones

a.1) Sobre las y los progenitores con calidad de servidores públicos

La jurisprudencia constitucional, ha realizado algunas interpretaciones respecto a la protección de la inamovilidad laboral de la o el progenitor atendiendo la clase de servidor público que pide la tutela, como son las siguientes:
i) Tratándose de servidores públicos progenitores de libre nombramiento, se entendió que, por constituirse en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como “estabilidad laboral” hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, que -a diferencia de la inamovilidad- implica la posibilidad que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sin que se afecte su nivel salarial (SCP 1417/2012^{^[16]}); y, ii) Los servidores públicos progenitores elegidos por voto popular o, servidores públicos libremente designados con alto rango jerárquico, no tienen derecho a la inamovilidad laboral, empero el Estado tiene que garantizarles el sistema de seguridad social a corto plazo o de salud (SCP 1521/2012 de 24 de septiembre^{^[17]};

a.2) Sobre las y los progenitores con contrato a plazo fijo

Del mismo modo, ha realizado interpretaciones sobre el alcance de protección respecto de progenitores trabajadores con contrato a plazo fijo. Al respecto, la SC 0109/2006-R de 31 de enero, en el Fundamento Jurídico III.3, aplicando las normas legales relativas a contratos a plazo fijo, estableció las siguientes subreglas, que definen los presupuestos procesales en los cuales es aplicable la garantía de inamovilidad, como son:

a) Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

b) Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;

c) Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad.

La citada Sentencia Constitucional Plurinacional, debe ser entendida en el marco de la complementación asumida en la SCP 0789/2012 de 13 de agosto en el Fundamento Jurídico III.2.2, fallo que interpretando el art. 5.II del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, con relación al art. 21 de la Ley General del Trabajo (LGT) y los arts. 1 y 2 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinido, concluyó que:

En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable no exigir al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora, embarazada en el lapso de la prestación de servicios; no obstante, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:

1) Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT;

2) Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tácita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009;

3) Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; sin embargo, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la Resolución Administrativa (RA) 650/007 de 27 de abril de 2007. En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que con relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: “Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.

En este contexto las tareas propias y permanentes son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica.

Las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, señalando ser a continuación entre otras las siguientes: i) Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración); ii) Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores; iii) Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada; y,

a.3) Sobre las y los progenitores sometidos a proceso disciplinario interno y la postergación de la sanción administrativa

La protección de la y el progenitor sometido a un proceso disciplinario alcanza durante todo el espacio temporal previsto en la garantía de inamovilidad laboral contenida en el art. 48.VI de la CPE, razón por la cual debe postergarse incluso la ejecución de la sanción administrativa al fenecimiento de dicho término. En ese sentido, las SSCC 0785/2003-R, 1749/2003-R, SC 1580/2011-R, y la SCP 0086/2012 de 16 de abril^{^[18]}.

b) Sobre la forma de reincorporación. La reincorporación laboral producto de la tutela, implica que la progenitora o progenitor trabajador debe retornar al mismo cargo, con la misma categoría, el mismo lugar y el mismo nivel salarial al momento del despido, salvo que: b.i) El cambio conlleve una situación más favorable, como un ascenso o se le permita cumplir sus funciones en condiciones más adecuadas y seguras para su salud y la de la hija o hijo, sujetos de protección (SSCC 0765/2003-R, 1294/2004-R, 1536/2005-R, 0296/2006-R y 0472/2010-R; y, Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0255/2012, 1153/2012, 0002/2014-S2 y 0083/2017-S2, entre muchas otras); y, b.ii) Se trate de servidores públicos progenitores de libre nombramiento; pues, conforme se ha señalado, en estos casos, la inamovilidad laboral es entendida como estabilidad laboral; y, por ende, pueden ser reincorporadas o reincorporados a otro cargo sin afectar su nivel salarial -SCP 1417/2012-.

c) Respecto a los medios de prueba y su valoración para que proceda la protección

No es un requisito dar aviso del estado de embarazo o de la existencia de una hija o hijo menor a un año al empleador, para acceder a la protección constitucional (SC 0771/2010-R de 2 de agosto^{^[19]}).

El medio probatorio documental eficaz para probar la reticencia del empleador a cumplir una conminatoria de reincorporación laboral, es el informe del Inspector del Trabajo. En el caso de la tutela directa, pueden producirse además otros medios de prueba, como prueba documental, pericial, testifical, etc.

d) Las obligaciones del Estado en resguardo del derecho a la seguridad social y el derecho a la salud

La Constitución Política del Estado en su art. 45.V, reconoce que: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal” (las negrillas nos pertenecen).

Derecho a la maternidad segura

A partir de las obligaciones del Estado contenidas en el art. 45.V de la CPE, la SCP 0076/2012 de 12 de abril^{^[20]}, entendió que el Estado está obligado a resguardar que las etapas de gestación, periodo prenatal y posnatal se desarrollen en condiciones adecuadas, de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido. En el mismo sentido, la SC 1497/2011-R de 11 de octubre^{^[21]}.

Derecho a la seguridad social y salud

El derecho a la seguridad social consagrado en el art. 45 de la CPE, incluye las contingencias de maternidad, paternidad y asignaciones familiares. Así, dicha norma sostiene que:

I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.

V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.

VI. Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados (las negrillas son nuestras).

En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que ha sido reiterada en numerosos fallos como en la SCP 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y en la SCP 1006/2015-S2 de 14 de octubre, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios, tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como de las asignaciones familiares, concluyendo dicha Sentencia que:

…todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad (las negrillas fueron agregadas).

III.2.3. La concesión de la tutela debe disponer los efectos jurídicos más favorables, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional de la o el progenitor

Conforme se señaló anteriormente, el problema jurídico material es el mismo cuando se busca la protección de la garantía de inamovilidad laboral de la o el progenitor y los derechos involucrados en el contenido constitucional previsto en el art. 48.VI de la CPE. Esto significa que, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional que elija la o el progenitor justiciable (denunciando incumplimiento de conminatoria de reincorporación o, en su caso, despido vía tutela directa), la concesión de la tutela, en uno u otro caso, debe ordenar los efectos jurídicos más favorables, asumiéndose como criterio orientador el principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal (Por todas, la SC 0897/2011 de 6 de junio^{^[22]}y la SCP 1662/2012 de 1 de octubre^{^[23]}); toda vez que, la forma de acceso a la justicia constitucional no puede prevalecer sobre los derechos sustanciales. Estos son:

1) La concesión de la tutela a la o el progenitor bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE, tiene efectos de una tutela definitiva, vía cumplimiento de una conminatoria de reincorporación o a través de una tutela directa

La concesión de la acción de amparo constitucional
-ordenando el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral y demás derechos sociales, emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo o, en su caso, a través de una tutela directa por la justicia constitucional que ordene la reincorporación- tiene efectos de una tutela definitiva por el espacio temporal previsto en la norma constitucional contenida en el art. 48.VI de la CPE, esto es, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad.

En efecto, la eficacia de la concesión de la tutela a la o al progenitor trabajador es definitiva, porque no está condicionada a la espera de que se defina su reincorporación y el reconocimiento de sus derechos laborales en la vía administrativa ni en la jurisdicción laboral, contrariamente a lo que ocurre con los trabajadores que no están bajo la garantía contenida en el art. 48.VI de la CPE, a quienes sí se les otorga únicamente una tutela provisional y transitoria hasta que la jurisdicción laboral defina su situación, conforme lo entendió la SCP 0177/2012 de 14 de mayo^{^[24]}.

La inexigibilidad de agotar las vías administrativas o judiciales laborales por la o el progenitor, y por lo tanto, la prescindencia de la subsidiariedad, se da porque estas vías no resultan eficaces para reparar la afectación de la garantía de inamovilidad contenida en el art. 48.VI de la CPE y los derechos fundamentales involucrados, cuya tutela se solicita. El análisis de eficacia del medio (administrativo o judicial) se encuentra medido después del examen de la condición de vulnerabilidad de los accionantes justiciables (madre o padre de un hijo o hija menor de un año de edad) y, por tanto, pertenecientes a un grupo de especial protección constitucional y la situación especial de riesgo en ese periodo, que permiten concluir claramente que esperar el agotamiento de las vías administrativas o judiciales laborales, condenaría a una protección tardía.

En ese orden, es necesario aclarar qué ocurre cuando el empleador impugna a través de los recursos de revocatoria y jerárquico la conminatoria laboral de reincorporación, y en ese sentido, está pendiente de resolución; o, en su caso, a tiempo de la interposición de la acción de amparo constitucional ya existe una resolución administrativa emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social que revocó tal conminatoria.

Al respecto, corresponde señalar que la tutela que se otorgue en favor de la o el progenitor bajo la garantía de inamovilidad del art. 48.VI de la CPE, tiene efectos de una tutela definitiva, por las siguientes razones:

i) Si bien el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, reconoce el derecho del empleador a impugnar la conminatoria de reincorporación a través de los recursos de revocatoria o jerárquico, conforme lo entendió la SCP 0591/2012 de 20 de julio^{^[25]} en una acción concreta de inconstitucionalidad, razonamiento jurisprudencial refrendado por la SCP 0177/2012^{^[26]}que de igual forma reconoció que el empleador puede a acudir tanto a la vía administrativa como a la jurisdicción laboral para hacer valer sus derechos, subrayando que la concesión de la tutela es solo provisional; sin embargo, dichas sentencias fueron pronunciadas en base a la norma reglamentaria prevista en el DS 0495, aplicable únicamente a trabajadores comunes, esto es, que no están bajo la garantía de inamovilidad del art. 48.VI de la CPE;

ii) El DS 0495 mencionado, es norma reglamentaria general respecto de la norma especial contenida en el DS 0012, sobre la inamovilidad de madre y padre progenitores y, por lo mismo, en mérito al principio de especialidad de la norma, que determina: “…ante una concurrencia aparente de disposiciones legales sobre una materia, surge el principio de especialidad de la norma, por el cual una normativa especial prevalece sobre una de carácter general por ser la más adecuada al caso…” (SCP 2569/2012 de 21 de diciembre y SCP 0023/2018-S2 de 28 de febrero^{^[27]}) se aplica la norma especial; y,

iii) El DS 0012 en su art. 6^{^[28]} señala que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social o la Jefatura Departamental del Trabajo en el ámbito de sus competencias, dispondrán la reincorporación de la madre y/o padre progenitores, con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral; por lo tanto, la justicia constitucional, abre su competencia para hacer cumplir únicamente decisiones administrativas de reincorporación, lo que supone que así esté pendiente de resolución un recurso de revocatoria o jerárquico, o exista una resolución que hubiere revocado una conminatoria de reincorporación, o finalmente, se hubiere abierto la vía jurisdiccional laboral por el empleador, estas vías son independientes de la tutela directa y definitiva que otorga la justicia constitucional a la o al progenitor que se encuentra bajo la protección del art. 48.VI de la CPE, criterio además, que es coherente cuando la jurisprudencia es uniforme en señalar que no es necesario que la o el progenitor agote ninguna vía administrativa o judicial antes de interponer la acción de amparo constitucional.

Todo lo señalado, justifica cambiar el entendimiento asumido en la SCP 0034/2018-S2 de 6 de marzo, que en el caso del progenitor, entendió que existía sustracción del objeto procesal de la acción de amparo constitucional, por haberse extinguido la causa que motivó su interposición al existir una resolución administrativa que revocó la conminatoria de reincorporación laboral; toda vez que, en estos supuestos, debe ingresarse al fondo del problema jurídico planteado.

A mayor abundamiento, la tutela que se otorga es definitiva, porque tanto dentro del proceso constitucional de amparo (tutela directa) como en el procedimiento administrativo de reincorporación laboral (tutela vía cumplimiento de conminatoria), las partes procesales, especialmente el empleador, tienen la oportunidad de probar o desvirtuar los hechos referidos: al estado de embarazo y/o la condición de progenitor así como la desvinculación laboral dentro del periodo de la garantía de inamovilidad laboral y, que esos hechos se subsumen con el supuesto de hecho de la norma jurídica abstracta contenida en el art. 48.VI de la CPE, cuya valoración de la prueba y calificación jurídica de los hechos no exigen un amplio debate jurídico en otras vías.

2) La concesión de la tutela a la o al progenitor bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE, debe reconocer todos los derechos involucrados, vía cumplimiento de una conminatoria de reincorporación, o a través de una tutela directa

Anteriormente se subrayó que la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE, implica además, la protección de todos los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida, tanto de la madre y de la niña o el niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012, bajo una interpretación finalista.

Ahora bien, la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo, puede proteger todos los derechos involucrados, tutelarlos de manera parcial o, en su caso, de manera distorsionada. Frente a ello, la jueza, el juez o tribunal de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, no están impedidos; y, por el contrario, pueden/deben ordenar -producto de la concesión de la tutela-: a) El cumplimiento total de la conminatoria, cuando ésta reconoce todos los derechos involucrados; b) Ampliar la protección a otros derechos que no se hubieran reconocido en la conminatoria laboral; y, c) Reconducir los efectos jurídicos de la conminatoria, cuando protege de manera distorsionada los derechos involucrados. En suma, pueden/deben modificar los efectos jurídicos de la conminatoria, siempre y cuando la modificación sea más favorable a lo asumido por la Jefatura Departamental del Trabajo, al amparo de los criterios de interpretación pro homine y de favorabilidad, contenidos en los arts. 13.IV y 256 de la CPE^{^[29]}.

Por ejemplo, en el tema de salarios devengados se pueden presentar los siguientes supuestos:

1) Conminatoria de reincorporación con efectos jurídicos totales en materia de salarios devengados. Si la conminatoria de reincorporación laboral de la o del progenitor dispone el pago de salarios devengados desde la fecha de despido, corresponde a la justicia constitucional determinar el cumplimiento de dicha decisión administrativa laboral, conforme razonó la SCP 0205/2018-S3 de 1 de junio^{^[30]}, en el caso de un progenitor.

2) Conminatoria de reincorporación con efectos jurídicos parciales en materia de salarios devengados. Si la conminatoria de reincorporación no hubiera ordenado dicho pago, estamos ante el supuesto de silencio y omisión de la autoridad administrativa laboral, caso en el cual, la justicia constitucional, a través de la acción de amparo debe ampliar favorablemente y disponer el pago; y,

3) Conminatoria de reincorporación con efectos jurídicos distorsionados en materia de salarios devengados. Finalmente, si la conminatoria de reincorporación laboral hubiera reconocido el pago de salarios devengados; empero, desde otra fecha diferente a la del despido, se estará ante una conminatoria de reincorporación con efectos jurídicos distorsionados, supuesto en el cual corresponde reconducir favorablemente los efectos jurídicos de la misma, salvando el error de la autoridad administrativa.

En el otro supuesto, sobre el tema, es necesario citar la SCP 0215/2018-S3 de 1 de junio^{^[31]}, en un caso de tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, en la cual, sin que exista conminatoria de reincorporación, se ordenó el pago de sueldos devengados.

Similar razonamiento debe seguirse en otros temas que involucren otros derechos laborales dentro de la garantía de inamovilidad laboral contenida en el art. 48.VI de la CPE, como son las obligaciones del empleador sobre la afiliación al sistema de seguridad social; y, el pago de prestaciones del régimen de asignaciones familiares, entre otros, el subsidio prenatal, de natalidad y de lactancia; cuya corrección en la conminatoria de reincorporación laboral, recaerá ordenando el cumplimiento de la totalidad, de una parcialidad o reconducir los efectos jurídicos de la decisión, bajo el baremo de la favorabilidad de los derechos involucrados.

III.3. El principio de informalismo en materia administrativa

Al respecto la antes mencionada SCP 0064/2022-S1 de 18 de abril, asumió el siguiente razonamiento:

Sobre este particular, la SCP 0576/2019-S3 de 9 de septiembre, citando a la SCP 0614/2018-S4 de 2 de octubre, señaló que: “El art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), regula determinados principios generales que rigen la actividad administrativa, entre ellos, el ‘Principio de Informalismo’, que a decir del inciso l) de la norma jurídica citada, consiste en que ‘la inobservancia de exigencias formales no esenciales por parte del administrado, que puedan ser cumplidas posteriormente, pueden ser excusadas y ello no interrumpe el procedimiento administrativo’.

Este es uno de los principios rectores del procedimiento administrativo, reconocido tanto por la doctrina, como por nuestra legislación, conforme se anotó precedentemente, por ello ha sido desarrollado y analizado de manera amplia por la jurisprudencia constitucional; así, en la
SC 0642/2003-R de 8 de mayo, cuyo entendimiento fue reiterado y asumido en la SC 0992/2005-R de 19 de agosto y la SCP 1736/2012 de 1 de octubre, se expresó el siguiente razonamiento: ‘...el principio de informalismo consiste en la excusación de la observancia de exigencias formales no esenciales y que pueden cumplirse después, por ejemplo la errónea calificación del recurso (Juan Francisco Linares, Derecho Administrativo, Editorial Astrea, pág. 348); la excusación referida, debe ser interpretada siempre a favor del interesado o administrado, pues traduce la regla jurídica in dubio pro actione, o sea, de la interpretación más favorable al ejercicio al derecho a la acción, para asegurar, más allá de las dificultades de índole formal, una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto del procedimiento. Por consiguiente, en virtud a ese principio de informalismo, la autoridad administrativa podrá interpretar el recurso no de acuerdo a la letra del escrito, sino conforme a la intención del recurrente, corrigiendo equivocaciones formales de los administrados...’.

Por otra parte, en la SC 0022/2004-R de 7 de enero, en un caso en que los recurrentes accionaron las vías recursivas administrativas en forma errónea ante una autoridad que no correspondía, se expresó el siguiente razonamiento: ‘...en base al principio de informalismo que rige a trámites administrativos, pudo asimilarse al recurso de Revocatoria previsto por las normas de los arts. 140 y 141 LM y 9.II del DS 26139, 67 y siguientes del DS 26115; luego, los recurrentes, solicitaron que el Alcalde emita una resolución respecto de su solicitud, presentando en forma equivocada ante una instancia incompetente como es el Concejo Municipal, el 30 de julio del mismo año, «Recurso de Revocatoria, bajo alternativa de Recurso Jerárquico», (incluso en su memorial de amparo, mencionan que interpusieron el ‘Recurso Jerárquico de Revocatoria’ que es inexistente en nuestras normas procesales administrativas), éste recurso sobre la base del mencionado principio de informalismo, pudiera asimilarse al recurso jerárquico, por lo que luego de haber declinado competencia el Concejo, el Asesor de la alcaldía, emitió informe legal en sentido de que no correspondía resolver el recurso por ser extemporáneo, siendo lo correcto que al estar formulado el recurso, se ordene la remisión de todos los antecedentes a la Superintendencia de Servicio Civil, para que ésta con jurisdicción propia defina lo que corresponda en este asunto’.

Como se tiene señalado, los antecedentes jurisprudenciales descritos son ilustrativos de que, en el procedimiento administrativo rige el principio de informalismo, que excluye de este procedimiento la exigencia de requisitos formales; en ese sentido, la SCP 0752/2013-L de 30 de julio, estableció como manifestaciones prácticas del mencionado principio, a los siguientes: ‘...a) no es preciso calificar jurídicamente las peticiones; b) los recursos pueden ser calificados erróneamente, pero han de interpretarse conforme la intención del recurrente, y no según la letra de los escritos; c) la administración tiene la obligación de corregir evidentes equivocaciones formales; d) la equivocación del destinatario tampoco afecta la procedencia de la petición o del recurso; y, e) si no consta la notificación del acto impugnado debe entenderse que el recuso ha sido interpuesto en término’.

Se señala que, el principio de informalismo rige a favor del administrado y no a favor de la administración, quien más bien está obligada al cumplimiento de todas las formalidades establecidas en las normas a ser aplicadas en su relación con las personas, pues la misma no podría invocar este principio para eludir el cumplimiento de sus obligaciones dejando así de cumplir con las exigencias que el orden jurídico le impone o para dejar de acatar las reglas del procedimiento”.

III.4. Análisis del caso concreto

De los antecedentes de la presente acción tutelar, se evidencia que por Resolución Inicial de Apertura de Sumario Administrativo CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-001/2022 de 2 de agosto, emitida por la Autoridad Sumariante del Concejo del GAM de El Alto del departamento de La Paz, se dio inicio al sumario administrativo contra la ahora accionante, por la por la presunta contravención de los arts. 232 y 235.5 de la CPE; 8 incs. a), b) y g), 16 y 17 de la Ley 2027; y, 1, 2, 9, 39 y 47 del Reglamento Interno de Personal -Parte II del Concejo Municipal del referido GAM, aprobado mediante RAMC 19/2019, actualizado mediante RAMC 014/2021 (Conclusión II.1). Sustanciado el mismo, la prenombrada autoridad pronunció la Resolución Final de Sumario Administrativo CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-001/2022, declarando la existencia de responsabilidad administrativa de la ahora impetrante de tutela, al encontrarse en dependencias de una oficina no designada, consumiendo bebidas alcohólicas; disponiendo en consecuencia, la imposición de la sanción administrativa de la destitución de la institución, esto en sujeción del art. 29.II y 47 de la Ley 1178 (Conclusión II.2); mediante memorial presentado el 31 de agosto de 2022, la prenombrada interpuso recurso de revocatoria contra la citada Resolución Final de Sumario Administrativo (Conclusión II.3).

En respuesta al recurso planteado, la Autoridad Sumariante ahora demandada, emitió la Resolución de Revocatorio CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-002/2022, por la cual rechazó el recurso formulado, confirmando la mencionada Resolución Final de Sumario Administrativo CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-001/2022; notificándose a la peticionante de tutela el 7 del mismo mes y año, vía electrónica al número de celular 76262355 perteneciente a la abogada Sandy Quispe Huanca (Conclusión II.4); contra dicha Resolución la accionante presentó el 12 de septiembre de igual año, a las 15:56 horas, recurso jerárquico ante el Presidente del referido ente deliberante ahora demandado- (Conclusión II.5); sin embargo, al no haber sido reconducido en tiempo oportuno por la precitada autoridad del Órgano Legislativo Municipal; la Autoridad Sumariante emitió el Auto de 13 de septiembre de 2022, el cual declaró ejecutoriado el proceso sumario, estableciéndose el cumplimiento de la referida Resolución Final, confirmando la Resolución Revocatorio y disponiendo que las unidades organizacionales competentes del Concejo Municipal de El Alto efectivicen las sanciones impuestas, notificándose a la solicitante de tutela en la misma fecha, nuevamente vía WhatsApp, al número de celular de su abogada (Conclusión II.6).

A consecuencia de la emisión del Auto de Ejecutoría, se emitió el Memorándum CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/SA-058/2022 de sanción administrativa de destitución de la institución, por el Jefe de la Unidad de Talento Humano del citado Concejo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, en cumplimiento al artículo segundo de la Resolución Final de Sumario Administrativo CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-001/2022; que fue notificada a la impetrante de tutela en la misma fecha, conforme y en cumplimiento al art. 51.V del Reglamento Interno de Personal del Concejo Municipal, en presencia de dos testigos, ante la negativa de recepción de la accionante (Conclusión II.7); a consecuencia del referido Auto de Ejecutoría, por nota con CITE: CMEA/DG-MAEAF/NI-562/2022 de 13 de septiembre, la precitada autoridad -Director General MAE Administrativa Financiera-, remitió el expediente administrativo 011/2022 de sumario interno ante la Directora Administrativa Financiera, a efectos de que dé cumplimiento a la aplicación de sanciones ya establecidas (Conclusión II.8); finalmente, el Sumariante se pronunció con relación al memorial cuya suma contiene “INTERPONE RECURSO JERÁRQUICO” mediante la nota con CITE: CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV/NI-004/2022, dirigida a Guido Cristiam Chávez Rodas, Director General MAE - Administrativa Financiera; por el cual, declaró la inadmisibilidad del recurso, por no ser presentado ante la Autoridad Sumariante con la formalidades de ley (Conclusión II.9).

Previamente a ingresar al examen de la problemática planteada, es preciso hacer mención a la jurisprudencia señalada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, que hace referencia a la excepción del principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional cuando se trata de los derechos de inamovilidad y estabilidad de los padres progenitores; es así que, de obrados se advirtió que la accionante es madre de un menor de nueve meses de edad y que se encuentra en gestación de doce semanas y seis días; razones suficientes para la aplicación de la jurisprudencia indicada, permitiéndole a la jurisdicción constitucional ingresar al análisis de fondo de lo que la impetrante de tutela demanda.

Habiendo contextualizado los actos lesivos con las piezas procesales que contiene el expediente, concierne ingresar a la exegesis de los mismos, para evidenciar si efectivamente se vulneraron o no los derechos denunciados por la accionante.

Respecto al primer acto lesivo ocasionado por el Presidente del Concejo Municipal del GAM de El Alto del departamento de La Paz

La impetrante de tutela indica que el 12 de septiembre de 2022, presentó memorial de recurso jerárquico contra la Resolución Revocatorio CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-002/2022, ante el Presidente del Concejo Municipal del GAM de El Alto del departamento de La Paz, una vez recepcionado el mismo, se le asignó el número de hoja de ruta 5069/022; su abogado patrocinante incurrió en el error de presentarlo ante la referida autoridad, cuando lo correcto era que lo haga ante la Autoridad Sumariante; por consiguiente, el señalado Presidente demandado, no lo recondujo de manera diligente, ocasionando que la Autoridad Sumariante demandada dicte el Auto de 13 de septiembre de 2022, de ejecutoria de la Resolución Final de Sumario Administrativo CMAIDG-MAEF/AS/VACV-001/2022.

Para realizar el correspondiente análisis, es pertinente traer a colación lo citado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, el cual, establece legal, doctrinal y jurisprudencialmente el entendimiento del principio de informalismo, haciendo alusión que la Administración Pública al estar regida por este principio, entre otros, se encuentra con la obligación de excusar la observancia de exigencias formales no esenciales, efectuando una interpretación favorable del administrado, traducida en la regla jurídica in dubio pro actione.

De acuerdo a lo expuesto, en la Conclusión II.5 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se constata el memorial de interposición del recurso jerárquico, que tiene como encabezado “SEÑOR PRESIDENTE CONCEJO MUNICIPAL DE EL ALTO” (sic), con sello de recepción de la Unidad de Ventanilla Única del mencionado ente municipal, a horas 15:56 con asignación de hoja de ruta 5069/022, no se advierte la fecha de su presentación. De los datos colectados en la pieza procesal, efectivamente se observan dos aspectos; primero, el recurso jerárquico fue presentado ante una autoridad administrativa que no tenía las competencias legales para admitirla; y segundo, no se tiene anotado la fecha de su presentación formal. Por otra parte, de la lectura del CITE: CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV/NI-004/2022, se tiene que, la hoja de ruta 5069/022, “…fue remitida por Secretaria del CMEA a la DG-MAEAF en fecha 15 de septiembre de 2022, que la Dirección General en misma fecha remite la solicitud a Dirección Jurídica del CMEA para un pronunciamiento y criterio legal. Que la referida unidad en fecha 19 de septiembre remite ponunciamiento ante la DG-MAEAF, y la hoja de ruta es remitida a la Autoridad Sumariante que conoció la causa…” (sic [Conclusión II.9]).

Cabe mencionar que los aspectos referidos son rigorismos formales que van contra la esencia del principio de informalismo en materia administrativa; puesto que, el Presidente del Concejo Municipal demandado al tener conocimiento de la interposición del recurso jerárquico por la accionante, debió de forma rápida y oportuna remitirlo ante la Autoridad Sumariante con prontitud; ya que, de la simple lectura superficial de la suma y del petitorio del memorial del indicado recurso, se advierte con total claridad que se trata de un medio de impugnación de un proceso sumario disciplinario y de última instancia en el que se dilucidaban los derechos laborales de la impetrante de tutela; por lo que, debió evitarse una reconducción innecesaria por otras dependencias para recabar opiniones y pronunciamientos que solo provocaron que los días vayan transcurriendo -del 12 al 19 de septiembre de 2022-, mientras el término del plazo procesal también iba avanzando, ocasionando que la Autoridad Sumariante demandada no tenga conocimiento del mismo y de los agravios que denunciaba contra la Resolución Revocatoria CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV-002/2022; es así que, el Presidente del Concejo Municipal tenía el deber de interpretar el escrito del recurso jerárquico de acuerdo a la intención de la ahora solicitante de tutela y no enmarcarse simplemente en la letra muerta y textual del encabezado; ya que, la equivocación del destinario no perjudica la procedencia del recurso; así también, estaba en la obligación de corregir oportunamente los errores formales que advierta; por todo lo expuesto, el citado Presidente al no haber procedido con prontitud y bajo los parámetros descritos en líneas superiores, no aplicó el principio de informalismo, siendo éste uno de los principios rectores del procedimiento administrativo, evitando que el citado recurso de impugnación continúe con el debido proceso y el conducto pertinente para que sea resuelto por la autoridad competente conforme a ley, restringiendo a la accionante los derechos al acceso a la justicia y a la defensa, negándosele obtener una determinación que examinen sus argumentos de hecho y de derecho, ante ello, el recurso de impugnación en la etapa jerárquica no concluyó, encontrándose pendiente de la emisión de la correspondiente resolución; por consiguiente, concierne conceder la tutela solicitada.

Respecto al segundo acto lesivo ocasionado por el Director General MAE - Administrativa Financiera del Concejo Municipal del GAM de El Alto del departamento de La Paz

El Director General MAE - Administrativa Financiera del mencionado Concejo Municipal codemandado en cumplimiento del Auto de 13 de septiembre de 2022 de ejecución, por nota con Cite: CMEA/DG-MAEAF/NI-562/2022 de 13 del aludido mes y año, ordenó se cumpla con su destitución; por consiguiente, se expidió el Memorándum CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/SA-058/2022 de destitución de la ahora impetrante de tutela, quien se negó a recibirlo por encontrarse embarazada y tener estabilidad laboral por tener un hijo menor de ocho meses en ese entonces, por lo que gozaba del beneficio de subsidio de lactancia y que solamente fue cubierta hasta septiembre de la gestión 2022, ante lo cual solicitó la entrega de sus boletas de asignación familiar, siendo informada por el responsable de Asignaciones Familiares de la Unidad de Talento Humano, mediante Informe CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/CAMM/058/2022 de 25 de octubre del citado año, que se le reconocería sus asignaciones hasta noviembre de ese año; igualmente, al intentar hacer sus controles prenatales en la CNS, no pudo lograrlo; ya que le dieron de baja el seguro médico a causa de la existencia del Memorándum de destitución, seguro social del cual eran beneficiarios su hijo de nueve meses de edad y su bebé en gestación.

Para la resolución del acto lesivo expuesto, es conveniente hacer alusión a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, el cual de manera extensa y detallada realizó la interpretación constitucional del art. 48.VI de la CPE, que refiere sobre la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de su hijo y los derechos primarios que se encuentran involucrados y protegidos por el Estado a través de los derechos a la maternidad segura, a la seguridad social y de salud, en todas sus etapas desde la gestación del hijo hasta que cumpla un año de edad, a través del seguro médico de salud y las asignaciones familiares referidas a la circunstancias que implica el periodo de la maternidad.

En ese sentido, se tiene que, a consecuencia de la emisión del Auto de 13 de septiembre de 2022, se expidieron: el Memorándum CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/SA-058/2022 de igual fecha -de destitución- (Conclusión 7); y, la nota con CITE: CMEA/DG-MAEAF/NI-562/2022, por el cual, el señalado Director General de la MAE demandado, remitió el expediente administrativo 011/2022 de sumario interno ante la Directora Administrativa Financiera, a efectos que se dé cumplimiento de la aplicación de sanciones (Conclusión 8). Mediante Nota de 4 de octubre del mismo año, la demandante de tutela puso en conocimiento al indicado Director General MAE – Administrativa Financiera, que al momento de notificarla con el memorándum de destitución de manera verbal hizo saber que se encontraba en estado de gestación y que gozaba de inamovilidad al tener su hijo nueve meses de edad; este aspecto se corrobora de las Ecografías Ginecológicas de 4 de septiembre y 14 de noviembre del referido año; así también, del Certificado Médico de 10 de igual mes y año (Conclusión II.10). De los Informes con CITE: CMEA/DG/MAEAF/DAF/UTH/FCS/024/2022 y CITE: CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/CAMM/058/2022, se advierte que ciertamente la filiación de la accionante se encontraba en estado de baja temporal en la CNS, y que solo se le otorgaría los subsidios de los meses de octubre y noviembre de 2022, ambos aspectos por consecuencia de la emisión del referido memorándum de destitución (Conclusiones II. 11 y 12).

De todo el contexto realizado, se constata de la Ecografía Ginecológica de 4 de septiembre de 2022, que la accionante se encontraba en estado de gestación de seis semanas al momento de elaborarse el Memorándum CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/SA-058/2022, de destitución; situación que dio a conocer mediante nota de 4 de octubre del aludido año, que fue ignorada por el Director General MAE - Administrativa Financiera demandado, ocasionando que se dé la baja temporal el servicio de salud de la impetrante de tutela en estado de gestación y se disminuyan los subsidios a favor del menor de nueve meses de edad; actos que conllevan a la vulneración de los derechos a la inamovilidad laboral, a la maternidad segura, al seguro social y de salud en conexitud a los derechos a la vida y las asignaciones familiares, los cuales se encuentran protegidos constitucionalmente en el art. 45. III y V de la CPE, hallándose el Estado en la obligación de otorgar la asistencia y protección imprescindible a la madre durante el embarazo, parto y etapas de prenatal y posnatal, siendo estos los derechos primarios de la mujer embarazada y del ser en gestación; de igual manera, el art. 48.VI de la Norma Suprema, establece la garantía de la inamovilidad de las mujeres embarazadas; puesto que, el Director General MAE - Administrativa Financiera demandado, al tener conocimiento de lo antes expuesto, debió activar todas los medios administrativos pertinentes para que se efectivice la protección constitucional para que la accionante embarazada y el menor de nueve meses, puedan gozar de los derechos que se les está previstos, y no por el contrario, promoviendo y permitiendo la desprotección en sus derechos más básicos.

Por otra parte, si bien contra la accionante se activó un proceso sumario disciplinario, que se encuentra en la instancia de recurso jerárquico, de acuerdo a lo explicitado en los fundamentos del primer acto lesivo, esa instancia administrativa no feneció, encontrándose pendiente de la respectiva resolución, la cual definirá la situación laboral y su correspondiente sanción; sin embargo, cabe citar lo dispuesto por el Fundamento Jurídico III.2.2 inc. a.3) de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, que el resguardo de la garantía de la inamovilidad laboral trasciende más allá de una sanción administrativa, la cual tendrá que ser ejecutada una vez que el hijo cumpla un año de vida; entendimiento plasmado en la SCP 0086/2012 de 16 de abril, reiterada por la SCP 0085/2018-S2 de 23 de marzo, que señala: “Así, debe entenderse por el pronunciamiento del Tribunal Constitucional que, cuando en aquellos casos en los que ambos -madre y progenitor- hubieran sido sometidos a proceso administrativo, disciplinario y/o determinado su destitución -por incurrir en contravención al ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria- dicha sanción deberá postergarse en tanto su hijo o hija cumpla un año de edad (Con similar intelecto, la SC 1330/2010-R de 20 de septiembre). De lo que se concluye que, la inamovilidad laboral de la que gozan la mujer embarazada y en estado de lactancia, como el progenitor varón, implica que cualquier sanción a imponérsele, la destitución u otra que afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los del nuevo ser, debe posponerse a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida, seguridad social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable” (las negrillas fueron añadidas); razonamiento que debe ser tomado en cuenta por las autoridades e instancias administrativas al momento de ejecutar la sanción administrativa, concluyéndose que, indiscutiblemente los derechos ya citados anteriormente tanto de la peticionante de tutela, al ser madre gestante y del menor de nueve meses fueron violentados; por lo que, atañe conceder la tutela solicitada, ordenando el pago de las asignaciones familiares hasta el cumplimiento de un año de edad del menor, siempre que las mismas no hubieran sido provistas en forma oportuna, y la reafiliación de la impetrante de tutela y la de su hijo menor de edad, esto a fin de asegurar y materializar el cumplimiento de sus derechos que se encuentran plenamente reconocidos por la Constitución Política del Estado y normas conexas.

Respecto al tercer acto lesivo ocasionado por el Sumariante del Concejo Municipal del GAM de El Alto del departamento de La Paz

La accionante mencionó que, el 19 de septiembre de 2022, la Autoridad Sumariante recién tomó conocimiento del recurso jerárquico que formuló el 12 de igual mes y año, por lo que dispuso su inadmisibilidad por nota CITE: CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV/NI-004/2022 (Conclusión II.9), con el argumento que “…debió ser presentado ante Autoridad Sumariante con las formalidades de Ley y no tal cual pretende la recurrente por lo que se procede a declarar su inadmisibilidad…” (sic); y por consiguiente, dictó el Auto de 13 de septiembre del señalado año, de ejecutoria; sin embargo, no fue notificada legalmente con esas resoluciones.

Una vez más es preciso hacer mención al contenido de la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, que refiere al característico principio de informalismo en materia administrativa, mismo que explicita la excusación de la observancia de los rigorismos formales no esenciales que no interrumpirán el procedimiento administrativo.

En ese sentido, también es preciso citar los arts. 22 y 25 del DS 26237, que refieren sobre el plazo de tres días que tiene el recurrente para formular recurso jerárquico ante la misma autoridad que resolvió la revocatoria, quien lo concederá en efecto suspensivo ante la autoridad máxima autoridad ejecutiva de la entidad; si bien, ambos preceptos señalan aspectos formales que deben ser cumplidos por el recurrente al momento de activar ese medio de impugnación, mismos que fueron interpretados y aplicados por la Autoridad Sumariante codemandada de manera inflexible; puesto que, mediante nota CITE: CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV/NI-004/2022 en su primer párrafo, indica que, el 19 de septiembre de 2022, la Dirección Jurídica del Concejo Municipal del GAM de El Alto del aludido departamento, remitió pronunciamiento a la Dirección General MAE - Administrativa Financiera del citado Concejo Municipal, que a su vez, derivó la hoja de ruta -5069- a su autoridad; razonando que en su calidad de Sumariante dentro de los plazos y formalidades que dispone la ley, no recepcionó ningún recurso jerárquico; de igual forma, adujo que el citado recurso de impugnación debió ser presentado ante su autoridad y no como lo hizo la recurrente; por lo que, declaró su inadmisibilidad, sin entrar en el fondo del asunto; y por consiguiente, dictó el Auto de 13 de septiembre de 2022, de ejecución de la Resolución Final de Sumario Administrativo CMA/DG-MAEAF/AS/VACV-001/2022 que determinó la existencia de la responsabilidad administrativa de la ahora accionante y su destitución; de lo expuesto precedentemente, se advierte que los argumentos manifestados no se enmarcan dentro de los lineamientos del principio de informalismo que rige a favor del administrado; ya que la Autoridad Sumariante demandada, en aplicación del mencionado principio tenía la obligación de efectuar una interpretación favorable a la intención de la recurrente ahora accionante; ya que, la equivocación del destinatario no afecta la procedencia del recurso ni de la petición, de acuerdo al presente análisis se concluye, que evidentemente la referida Autoridad codemandada al declarar la inadmisibilidad empleó un criterio riguroso y formal, al negarse a aceptar la procedencia del medio de impugnación planteado y remitirlo ante la máxima autoridad ejecutiva del Concejo Municipal de El Alto, violentando de esta manera los derechos al debido proceso, al acceso a la justicia y a la defensa; dado que, al activar ese mecanismo de objeción procesal exponía sus alegaciones de los agravios que le ocasionaba los fundamentos y la decisión emitida por la mencionada Resolución Revocatorio, y de esa forma ejercía su defensa para la protección de sus derechos y garantías; es así que, se insta a la Autoridad Sumariante a adecuar su análisis dentro de los parámetros del principio de informalismo y de la jurisprudencia desarrollada en este fallo constitucional, por consiguiente, el Memorándum CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/SA-058/2022 es ilegal, al no haberse agotado la última instancia de impugnación dentro del proceso sumario, dejando sin efecto todos los posteriores actos administrativos, debiendo la accionante ser reincorporada laboralmente en el mismo cargo o similar, y el goce de sus demás derechos sociales y laborales, esto en aplicación del art. 48.VI de la CPE y el entendimiento realizado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional; siendo pertinente conceder la tutela impetrada.

Finalmente, la impetrante de tutela denuncia que no fue notificada con la pieza procesal que declaró la inadmisibilidad del recurso jerárquico que formuló ni con el Auto de 13 de septiembre de 2022, de ejecución de la Resolución Final de Sumario Administrativo CMA/DG-MAEAF/AS/VACV-001/2022; sin embargo, de las literales que contiene el expediente se observa que la impetrante de tutela: 1) Fue notificada el 21 de septiembre del citado año, con nota CITE: CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV/NI-004/2022 (fs. 86); y, 2) De igual forma, fue notificada el 13 de septiembre del señalado año, con el Auto de ejecución aludido (fs. 220); concluyéndose que no es evidente la demanda efectuada por la peticionante de tutela, habiéndose cumplido con la comunicación procesal debida; ante ello, no se vulneraron el derecho a “la comunicación previa de todo acto judicial” (sic), correspondiendo denegar la tutela solicitada.

Respecto a la lesión de los principios in dubio pro actione y pro homine, corresponde denegar la tutela solicitada, puesto que, éstos no pueden ser tutelados a través de una acción de amparo constitucional, ya que la finalidad específica de este mecanismo de protección es resguardar los derechos fundamentales y garantías constitucionales previstos por la Norma Suprema, y no así principios, salvo que estén directamente vinculados a algún derecho y se haga la correspondiente fundamentación, aspecto que en el presente caso, no ocurrió; puesto que, únicamente la parte accionante se limitó a citarlos.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder en parte la tutela impetrada, obró de forma correcta, aunque con similares fundamentos.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 012/2023 de 24 de enero, cursante de fs. 396 a 401 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz; y, en consecuencia:

1º CONCEDER la tutela solicitada, en cuanto a la vulneración de los derechos al debido proceso, al acceso a la justicia, a la defensa, a la seguridad social en conexitud con los derechos a la vida, a la salud y prestación de las asignaciones familiares de su hijo menor de un año y a su desarrollo integral en el marco del interés superior del niño.

a) Ordenar dejar sin efecto el Auto de 13 de septiembre de 2022, la Nota con CITE: CMEA/DG-MAEAF/AS/VACV/NI-004/2022 de 19 de septiembre, el Memorándum con CITE: CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/SA-058/2022 de 13 de septiembre y los consiguientes actuados administrativos posteriores referentes a su desafiliación en la Caja Nacional de Salud y asignaciones familiares; debiendo el Sumariante -Autoridad Legal Competente- del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, conocer el recurso jerárquico presentado el 12 de septiembre del señalado año, y adecuar sus actuaciones al principio de informalismo en materia administrativa.

b) Ordenar la reincorporación laboral de la accionante al mismo cargo o similar, respetando su nivel salarial y el pago de sus haberes devengados y demás derechos laborales; su reafiliación en la Caja Nacional de Salud y de su hijo de nueve meses y el pago de subsidio de lactancia retroactivo de los meses de octubre y noviembre de 2022; conforme a los

CORRESPONDE A LA SCP 0433/2025-S1 (viene de la pág. 43).

Fundamentos Jurídicos del presente fallo constitucional, en el caso que el resultado del recurso jerárquico le sea desfavorable, la ejecución de la misma deberá postergarse en tanto su hijo o hija cumpla un año de edad.

2º DENEGAR la tutela impetrada con relación al derecho a “la comunicación previa de todo acto judicial” y los principios in dubio pro actione y pro homine.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Amalia Laura Villca

MAGISTRADA

^{^[1]}El Cuarto Considerando, señala: “…el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley (…)”.

^{^[2]}El FJ III.3, indica: “…en el momento de producirse la destitución, la agraviada era madre de un menor que aún no había cumplido un año de edad, por lo que de no brindarse la protección solicitada, aquel despido causaría efectos irreparables, no sólo a la recurrente, sino principalmente al mencionado menor, en cuyo mérito es preciso prescindir de la subsidiariedad que caracteriza al amparo; teniendo en cuenta que en situaciones análogas, este Tribunal en invariable jurisprudencia ha concedido la tutela que brinda el amparo constitucional (…)”.

^{^[3]}El FJ III.2, refiere: “…en consecuencia, conforme a la Sentencia Constitucional citada, y teniendo en cuenta que el art. 15 de la CPE, establece que toda persona tiene derecho a la vida, siendo el mismo un derecho fundamental, en este caso de la mujer en gestación así como de la niña nacida, no correspondía denegar la tutela de la presente acción respecto al codemandado Luis Adolfo Flores Roberts, Gobernador del departamento de Pando por el principio de subsidiariedad, sino por el contrario ingresar al análisis del fondo respecto de la presente acción y determinar si la autoridad corecurrida también vulneró el derecho de la accionante”.

^{^[4]}El FJ III.2, manifiesta que: “Lo que significa que vía construcción jurisprudencial este Tribunal Constitución Plurinacional ha establecido que la normativa reglamentaria contenida en Artículo Único del DS 496, es una norma permisiva, debido a que le otorga a la trabajadora o el trabajador sujeto de protección constitucional al tenor de lo dispuesto en el art. 48.VI de la CPE, la posibilidad por un lado de solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruya su reincorporación, o de otro, si así lo decide, prescindir de este medio administrativo y acudir directamente al amparo constitucional, en aplicación correcta de la excepción al principio de subsidiariedad”.

^{^[5]}El Tercer Considerando, establece: “Que los hechos relacionados, deben ser adecuadamente compulsados dentro de la jurisdicción laboral no correspondiendo hacerlo dentro del presente Recurso, una vez que el Amparo Constitucional no sustituye a los medios ordinarios que la Ley reconoce para la defensa de los derechos”.

^{^[6]}El FJ III.3, infiere: “De los fundamentos expuestos, se llega a la firme convicción de que, no siendo el recurso de amparo constitucional la vía idónea para exigir la ejecución de las resoluciones definitivas emergentes de los procedimientos administrativos, en el presente caso no se activa la protección que otorga, pues la recurrente no agotó la vía idónea para solicitar la ejecución de la Resolución de la Jefatura Departamental de Trabajo del Ministerio de Trabajo, dictada por el Jefe Departamental. En consecuencia, los hechos denunciados, no se adecuan a los presupuestos jurídicos previstos por los preceptos del art. 19 de la CPE para otorgar la tutela solicitada”.

^{^[7]}El FJ III.4, refiere: “…conforme se ha señalado en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo, el recurso de amparo constitucional no es la vía idónea para exigir la ejecución de las resoluciones definitivas emergentes de los procedimientos administrativos y judiciales, por lo cual en el presente caso no se activa la protección que otorga esta acción tutelar, pues el accionante no agotó la vía idónea para solicitar la ejecución de la resolución dictada por el Director Departamental de Trabajo”.

^{^[8]}El FJ III.2, dispone: “De lo expuesto, se puede establecer que con la resolución de reincorporación por parte del Ministerio de trabajo se acaba con la vía administrativa, pudiendo acudir el trabajador ante la justicia ordinaria, siendo dicha opción optativa del trabajador antes de acudir a la vía constitucional, toda vez que, conforme la jurisprudencia constitucional, una vez agotada la vía administrativa, no se necesita agotar también la vía ordinaria, para acudir a la jurisdicción constitucional ya que la vía administrativa y la ordinaria son dos vías diferentes.

Ahora bien, si en materia laboral, es permitido a la trabajadora o al trabajador solicitar su reincorporación por la vía administrativa ante el Ministerio del ramo, y existiendo una resolución que ordena la reincorporación a la fuente laboral, debe estimarse la misma como el fin de la vía administrativa, y ante una negativa por parte del empleador, se abre la posibilidad de que el trabajador acuda a la vía ordinaria, o conforme jurisprudencia, acuda en acción de amparo constitucional para que se le restituyan sus derechos, sin tener que agotar la vía judicial con carácter previo, más aún cuando existen normas que así le faculta al trabajador, en este caso, los DDSS 28699 y 0495”.

^{^[9]}El FJ III.3, señala: “1) En caso de que una trabajadora o un trabajador, ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo si corresponde la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional, misma que resulta más idónea en estos casos por las razones antes expuestas.

2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada.

3) En aquellos casos en que la trabajadora o trabajador, fuera sometido a un proceso interno dentro el cual se determine su despido por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT y art. 9 del DR, en su caso por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495, no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral”.

^{^[10]}El FJ III.2, indica: “Lo que significa que vía construcción jurisprudencial este Tribunal Constitución Plurinacional ha establecido que la normativa reglamentaria contenida en Artículo Único del DS 496, es una norma permisiva, debido a que le otorga a la trabajadora o el trabajador sujeto de protección constitucional al tenor de lo dispuesto en el art. 48.VI de la CPE, la posibilidad por un lado de solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruya su reincorporación, o de otro, si así lo decide, prescindir de este medio administrativo y acudir directamente al amparo constitucional, en aplicación correcta de la excepción al principio de subsidiariedad”.

^{^[11]}En ese sentido, la SC 0558/2011-R de 29 de abril, en su FJ III.1, señala: “La acción de amparo constitucional, como garantía jurisdiccional extraordinaria hace posible la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Política del Estado y las leyes, cuando son restringidos, suprimidos o amenazados por particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección. Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad”. Jurisprudencia constitucional reiterada de manera uniforme, en varios fallos constitucionales, como en la SCP 0673/2013-L de 18 de julio y en la 0076/2012 de 12 de abril.

^{^[12]}Entre las sentencias constitucionales plurinacionales que protegieron a las o los progenitores bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE, ante la reticencia del empleador del sector público o privado, pueden consultarse las siguientes:

¹³En el FJ III.2, realiza la vinculación entre derechos protegidos dentro de la garantía de inamovilidad laboral de progenitores, refiriendo que : “…lo que se precautela en todos estos casos, no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del nasciturus (interpretación finalista) que se encuentra en el vientre materno o del hijo-hija recién nacido, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, reconocido en el art. 15 de la CPE (…); así como también el derecho a la salud, reconocido en el art. 18 de la CPE (…) toda vez que el trabajo, al ser el medio por el cual se procura de los medios de subsistencia para uno mismo y su familia, entendiendo a esta última, no solo a las personas ya nacidas, sino también a las que están por nacer, puesto que si bien se encuentran aún en el vientre materno, ya llegan a ser miembros integrantes de la familia, la cual de igual manera, debe ser protegida por parte del Estado, según lo dispone el art. 62 (…) y el art. 64 de la CPE (…) ‘II. El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones’”.

^{^[14]}La SCP 0015/2018-S2 de 28 de febrero, en su FJ.III.2.1, citando a la SCP 0367/2012 de 22 de junio, enfatizó que tanto los jueces o tribunales de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional antes de realizar la fundamentación normativa y la motivación fáctica de las resoluciones constitucionales que emitan, deben identificar de manera resumida y clara el o los problemas jurídicos que deberán resolver, en cuya formulación, “…deben tomarse en cuenta tres elementos que conforman un problema jurídico, esto es, los actos u omisiones ilegales denunciados por la parte accionante (acto lesivo), en los que hubiera incurrido la o las autoridades o persona o personas demandadas, vinculadas con los derechos o garantías supuestamente lesionados, suprimidos o amenazados de restricción o supresión, con el amparo solicitado; es decir, la petición”.

^{^[15]}El FJ.III.3, señaló que: “…el cómputo del plazo de los seis meses de inmediatez comenzará a correr a partir de que el empleador se rehúse a cumplir la conminatoria; es decir, posteriormente a su legal notificación el empleador renuente abre la posibilidad para que el trabajador accione la vía constitucional y por tanto el plazo de inmediatez se deberá computar desde el primer acto manifiesto por el cual el empleador demuestra su falta de voluntad de cumplir con la conminatoria” y, en ese sentido, en la parte resolutiva, dispuso: “2º EXHORTAR al Ministerio del Trabajo, a que al emitir conminatorias de reincorporación, las mismas adviertan por escrito a los trabajadores que tienen seis meses desde la actitud renuente del empleador para plantear la acción de defensa”. Esta sentencia al contener el entendimiento jurisprudencial más favorable al acceso a la justicia constitucional y materializar el principio pro actione, deja inaplicables las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0809/2012 de 20 de agosto y 1033/2014 de 9 de junio, entre otras, que establecían que el plazo comienza a computarse desde la notificación con la conminatoria de reincorporación y la SCP 1511/2013 de 30 de agosto, que entendía que el plazo de los seis meses debía ser computado desde el momento en que la conminatoria adquiere ejecutoria.

^{^[16]}El FJ III.2, establece que: “…en el caso de las mujeres embarazadas y progenitores que son servidores públicos, y que no formen parte de la carrera administrativa, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento, deberá aplicarse la excepción que se deduce de lo dispuesto en el art. 48.IV de la CPE (…), puesto que en dicha norma constitucional, se reconoce -sin discriminación alguna- a todas las personas (incluyendo servidores públicos de libre nombramiento) el derecho de permanecer en el cargo que desempeñaban, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad (…) empero, tomando en cuenta que al no gozar ya de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer -excepcionalmente- en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, para que de esta manera cuenten con la certidumbre de que no se les retirará del cargo, por razón del embarazo y que se protegerá el derecho a la vida y salud de su hijo; ello en razón, a que al estar aquellos cargos a decisión y disposición de los electos o designados; y se hubiese perdido la confianza prestada en dicho personal, no podrá obligarse a dicha autoridad, a permanecer con aquel personal con el que ya no goza de aquella confianza. En este tipo de casos, deberá entenderse a la inamovilidad por razón de embarazo, no en el sentido literal de la palabra, cual sería no mover al servidor público del cargo que ocupa, sino más bien, como una forma de estabilidad laboral en la que sí se los podrá mover -excepcionalmente y por única vez- a otro cargo similar o idéntico dentro la misma institución, con la finalidad de precautelar el bienestar del nasciturus, del hijo o hija recién nacida, resguardando su vida y salud hasta que cumpla su primer año de vida…”.

^{^[17]}El FJ III.1, establece que: “…a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral”. Así, en el caso concreto, en su FJ.III.2, resolvió: “…no se puede alegar vulneración al goce de la inamovilidad laboral, ni siquiera, por motivos de protección del progenitor justamente por la naturaleza del cargo del accionante [Fiscal de Distrito]. En casos de autoridades de alto rango jerárquico la garantía de inamovilidad en razón a contar con un hijo menor de un año de edad trastrocaría la organización institucional del Estado boliviano e impediría el logro de los objetivos institucionales y sin duda podría afectar incluso un ejercicio eficiente de las tareas del Ministerio Público”. “Pese a ello, precautelando los derechos a la salud y la seguridad social, la autoridad demandada designó al accionante en el cargo de Fiscal de Materia, cargo que evidentemente no sólo implicará reciba una remuneración justa por su trabajo, sino que a la vez, garantizará la seguridad social a corto plazo extrañada y el seguro de salud”.

^{^[18]}En ese razonamiento, corresponde aclarar que el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 0076/2012, entendió restrictivamente, que no es posible postergar la sanción administrativa en este supuesto.

^{^[19]}El FJ III.3, cambiando el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1416/2004-R, estableció que: “…no está supedita a determinadas condiciones o requisitos que deben ser cumplidos por la mujer o el hombre y, por lo mismo, para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año. (…) Efectivamente, el requisito formal de dar aviso a su empleador acerca de su estado de gravidez, sin el cual no existiría la protección estatal en lo que respecta a su inamovilidad laboral, carece de relevancia frente a una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor, ya que con una fuente laboral, al menos se asegurará a la madre el poder agenciar los medios necesarios para proteger las necesidades más premiosas que demande el niño o niña recién nacidos”.

^{^[20]}El FJ III.4, refiere: “…durante la gestación, periodo prenatal y posnatal, son etapas en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad, colocándola en una situación de desventaja material, lo cual no puede concebirse teniendo en cuenta que bajo el nuevo modelo constitucional, se pretende la eficacia máxima de los derechos. En ese sentido, es preciso que dichas etapas se desarrollen en condiciones adecuadas de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido”.

^{^[21]}El FJ III.4, establece: “De esta disposición constitucional, se desprende que la intención del Constituyente no fue únicamente proteger a la mujer en estado de gravidez, sino a la futura madre. Reconocimiento no sólo constitucional sino que se halla en innumerables tratados y convenios internacionales ratificados por Bolivia, que forman parte del bloque de constitucionalidad. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), en el art. 25, señala: ‘La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales’. Estableciendo por su parte, el art. 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, que: ‘Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto’. La protección otorgada a este sector de la sociedad, cobra una importancia trascendental en cuanto involucra el derecho a la vida del nasciturus, que recibe amparo jurídico en nuestro ordenamiento. Por lo que, la madre en estado de embarazo recibe protección especial. Debiendo al efecto, brindarle toda la atención y cuidados necesarios que le permitan el desarrollo de un embarazo normal preservando la vida del futuro ser. En secuela, si la madre no recibiera un apoyo específico, su embarazo podría verse gravemente afectado, en inobservancia de la protección integral que la sociedad y el Estado están constreñidos a otorgarle. Los fundamentos constitucionales de la protección a la mujer embarazada deben materializarse y no ser simples enunciados que desconozcan sus derechos; estando por ende, el Estado a través de sus autoridades y la sociedad, en la obligación de brindar una garantía especial y efectiva de los derechos de la maternidad. En especial cuando su desconocimiento, compromete el mínimo vital de la futura madre, del feto o recién nacido”.

^{^[22]}El FJ III.5, respecto al principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal, señala que el mismo “…se desprende del valor-principio justicia, que es uno de los pilares fundamentales del Estado Constitucional y Democrático de Derecho, que se encuentra consagrado por el art. 8.II de la CPE, pues en mérito a éste los ciudadanos tienen derecho a la justicia material. Así se ha plasmado en el art. 180.I de la CPE que ha consagrado como uno de los principios de la justicia ordinaria el de ‘verdad material’, debiendo enfatizarse que ese principio se hace extensivo a todas las jurisdicciones, también a la justicia constitucional. De este modo se debe entender que la garantía del debido proceso, con la que especialmente se vincula el derecho formal, no ha sido instituida para salvaguardar un ritualismo procesal estéril que no es un fin en sí mismo, sino esencialmente para salvaguardar un orden justo que no es posible cuando, pese a la evidente lesión de derechos, prima la forma al fondo, pues a través del procedimiento se pretende lograr una finalidad más alta cual es la tutela efectiva de los derechos” (las negrillas fueron añadidas).

^{^[23]}El principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal se vincula con el principio de verdad material, conforme al FJ III.3 de la Sentencia Constitucional Plurinacional, que sostiene: “…el principio de verdad material consagrado por la propia Constitución Política del Estado, corresponde ser aplicado a todos los ámbitos del derecho; en ese orden, debe impregnar completamente la función de impartir justicia. Por ende, no es posible admitir la exigencia de extremados ritualismos o formalismos, que eclipsen o impidan su materialización, dado que todo ciudadano tiene derecho a una justicia material, como se desprende de lo estipulado por el art. 1 de la CPE, por lo que, debe garantizarse que las decisiones de las autoridades jurisdiccionales a cargo del proceso, sean producto de apreciaciones jurídicas, procurando la resolución de fondo de las problemáticas sometidas a su jurisdicción y competencia; pues si bien, las normas adjetivas prevén métodos y formas que aseguren el derecho a la igualdad de las partes procesales, para garantizar la paz social evitando cualquier tipo de desorden o caos jurídico; sin embargo, los mecanismos previstos no pueden ser aplicados por encima de los deberes constitucionales, como es la de otorgar efectiva protección de los derechos constitucionales y legales, accediendo a una justicia material y por lo tanto, verdaderamente eficaz y eficiente. Todo ello con el objetivo final de que el derecho sustancial prevalezca sobre cualquier regla procesal que no sea estrictamente indispensable para resolver el fondo del caso sometido a conocimiento del juez”.

^{^[24]}El FJ. III.3, señala que la competencia de la jurisdicción constitucional se limita a verificar el incumplimiento de la conminatoria, sin que corresponda analizar la fundamentación o la legalidad de dicha determinación; pues, esa labor es propia de la jurisdicción laboral, que podrá ser activada por el empleador si considera que la conminatoria resulta ilegal, con independencia de la concesión de la tutela por la justicia constitucional; pues esta concesión -se reitera- resulta provisional, hasta que la jurisdicción laboral defina la situación de la o el trabajador. Por ello, “… aplicando las normas legales relativas a la estabilidad laboral descritas, se debe considerar los siguientes supuestos: (…) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada” (el subrayado nos pertenece).

^{^[25]}El FJ III.1 de la SCP 0366/2016-S3 de 15 de marzo, que cita la SCP 0591/2012, señala: “No obstante lo anterior, es preciso aclarar que ambos razonamientos jurisprudenciales al presente, precisan ser adecuados a la declaración de inconstitucionalidad de la palabra ‘únicamente’ del parágrafo IV del artículo 10 del DS 28699, incorporado por el DS 0495; y de la RM 868/10 (SCP 0591/2012 de 20 de julio); declaración que de manera provisional, esto es ‘…hasta que el Órgano Legislativo dicte las normas específicas que requiere la potestad administrativa de resolver conflictos laborales’, derivó la eventual impugnación de la Conminatoria de reincorporación, en sede administrativa, a través del trámite previsto por los arts. 56 a 68 de la LPA, lo que por cierto no es óbice, como lo aclara la referida SCP 0591/2012, para la ejecución inmediata de la Conminatoria de reincorporación, una vez que ésta fue pronunciada”.

^{^[26]}El FJ III.3, manifiesta: “2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada”.

^{^[27]}Sobre la aplicación del principio de especialidad de la norma, en problemas de relevancia, ver el FJ.III.6.

^{^[28]}El art. 6, bajo el nomen juris de (INCUMPLIMIENTO), estipula que: “Si el empleador no cumple con el presente Decreto Supremo, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, previa verificación, dispondrá la reincorporación de la madre y/o padre progenitores, con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por infracciones a leyes sociales, salvando los derechos de la madre y/o padre progenitores en la vía judicial correspondiente. El señor Ministro de Estado, en el Despacho de Trabajo, Empleo y Previsión Social, queda encargado de la ejecución y cumplimiento del presente Decreto Supremo”.

^{^[29]}Sobre el particular, la SCP 0987/2017-S2 de 18 de septiembre -en un caso de reincorporación laboral de un trabajador que pese a que no era progenitor- entendió que la conminatoria de reincorporación, debe cumplirse en su totalidad y, en ese sentido, si esta dispone el pago de salarios devengados, no puede cumplirse la reincorporación dejando de lado dicho pago. En efecto, en su FJ.III.2 señaló: “…cuando se disponga el cumplimiento de una conminatoria, por parte de la jurisdicción constitucional, la misma debe ser entendida en el sentido que debe cumplirse la totalidad y no en una parte u otra, en observancia del parágrafo IV del art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, incorporado por el DS 0495, que dice: ‘IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación…’; así como de los principios de protección de los trabajadores e in dubio pro operario, más aún si la concesión de tutela resulta ser provisional, lo que significa que podrá ser modificada posteriormente en la vía administrativa y/o judicial, en lo que respecta a la reincorporación del puesto de trabajo, a los sueldos devengados u otros derechos sociales que hubiesen sido dispuestos por la conminatoria’”.

^{^[30]}La SCP 0205/2018-S3 de 1 de junio, en su FJ.III.3, señaló: “…en cuanto al pago de salarios devengados y otros derechos sociales, pretendidos por el accionante, es preciso señalar que la Conminatoria de Reincorporación 0121/2017 ya ha dispuesto tal pago; por ende, al ordenar su cumplimiento se entiende que los demandados deben reincorporar inmediatamente al accionante al mismo puesto laboral que ocupaba ‘…reponiendo los sueldos devengados desde el despido injustificado (…) y demás derechos que corresponden por ley como padre progenitor…’ (sic), ello además en aplicación a la nueva línea jurisprudencial establecida a partir de la SCP 0987/2017-S2 de 18 de septiembre, que contiene el estándar protectivo más alto aplicable al presente caso” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

^{^[31]}El FJ III.3, en una tutela directa, en la que no existía ninguna conminatoria de reincorporación, señaló: “…a tiempo de su despido, la accionante contaba con 5,6 semanas de gestación, gozando por ende del derecho a la inamovilidad laboral, aspecto que debió ser considerado por los demandados a tiempo de desvincularla de su fuente de trabajo, determinación ilegal que no condice con la especial protección que merece la prenombrada y que puso en riesgo no solamente los derechos de ésta, sino también la del ser en gestación, aspecto por el que corresponde la concesión de tutela impetrada, debiendo las autoridades demandadas reincorporar de forma inmediata a la impetrante de tutela al puesto de trabajo que ocupaba a tiempo de su despido, con el consiguiente pago de los sueldos devengados y demás derechos laborales que correspondan”. En ese orden, en la parte resolutiva dispuso: “2 El pago de sueldos devengados y demás derechos laborales que correspondan”.