SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0640/2025-S1

III.1.3. Las normas especiales de la Ley 348, aplicables en los procesos judiciales y administrativos por hechos de violencia en razón de género

Los estándares anotados en el anterior Fundamento Jurídico, deben guiar la actuación de las y los servidores públicos de las diferentes instituciones y órganos del Estado, siendo necesario resaltar al estándar de la debida diligencia; pues, se generaron normas de desarrollo internas, contenidas en la Ley 348, que deben ser aplicadas de manera exclusiva en los procesos judiciales -en especial penales- y administrativos, por violencia en razón de género.

Así, la Ley 348, en el Título IV sobre Persecución y Sanción Penal, en el Capítulo I, hace referencia a la denuncia, estableciendo específicamente en su art. 45, las garantías que debe tener toda mujer en situación de violencia, entre ellas:

ARTÍCULO 45. (GARANTÍAS). Para asegurar el ejercicio de todos sus derechos y su efectiva protección, el Estado garantizará a toda mujer en situación de violencia: (…)

3.   El acceso a servicios de protección inmediata, oportuna y especializada, desde el momento en que el hecho constitutivo de violencia se ponga en conocimiento de las autoridades ordinarias o indígena originario campesinas y afrobolivianas (...)

7.   La protección de su dignidad e integridad, evitando la revictimización y maltrato que pudiera recibir de cualquier persona responsable de su atención, tratamiento o de la investigación del hecho.

8.   La averiguación de la verdad, la reparación del daño y prevención de la reiteración de los actos de violencia. (…).

La misma Ley 348, en el Capítulo II sobre las Investigaciones -del mismo Título I-, en su art. 59, dispone que la investigación debe ser seguida de oficio, independientemente del impulso de la denunciante; norma que está vinculada directamente con la consideración de la violencia en razón género dentro del ámbito público y no privado; por ello, aun la víctima desista o abandone la investigación, el Ministerio Público debe seguirla de oficio; por ello, no es sostenible rechazar denuncias por falta de colaboración de la víctima, o porque ésta, una vez efectuada la denuncia, no volvió a oficinas de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) o del Ministerio Público; pues, dichas afirmaciones vulneran no solo la norma expresa contenida en el citado art. 59 de la Ley 348, sino también, el principio de la debida diligencia; la obligación internacional del Estado de investigar, sancionar y reparar los hechos de violencia hacia las mujeres; y, el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia.

De igual modo, en el Capítulo III sobre Persecución Penal -del referido Título I-, específicamente en el art. 61 de la Ley 348, se determina que además de las atribuciones comunes establecidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, las y los Fiscales de Materia que ejerzan la acción penal pública en casos de violencia hacia las mujeres, deberán adoptar en el ejercicio de sus funciones, entre otras, las siguientes medidas:

1.  Adopción de las medidas de protección que sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e hijos, pedir a la autoridad jurisdiccional su homologación y las medidas cautelares previstas por Ley, cuando el hecho constituya delito.

2. Recolección de las pruebas necesarias, como responsable de la investigación de delitos de violencia en razón de género, sin someter a la mujer a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes que no sean los imprescindibles, debiendo recurrir a métodos de investigación alternativa, científica y con apoyo de la tecnología, a fin de averiguar la verdad.

3.  En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la  mujer. En caso de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos, así como por el tratamiento médico y psicológico que la mujer requiera; si fuera probadamente insolvente, se recurrirá a los servicios del Sistema de Atención Integral de su jurisdicción.

Por otra parte, en el Título V sobre Legislación Penal, en el Capítulo III, específicamente en el art. 86 de la Ley 348, se establecen los principios procesales que deben regir los hechos de violencia contras las mujeres, disponiendo que:

ARTÍCULO 86. (PRINCIPIOS PROCESALES). En las causas por hechos de violencia contra las mujeres, las juezas y jueces en todas las materias, fiscales, policías y demás operadores de justicia, además de los principios establecidos en el Código Penal deberán regirse bajo los siguientes principios y garantías procesales:

1.    Gratuidad. Las mujeres en situación de violencia estarán exentas del pago de valores, legalizaciones, notificaciones, formularios, testimonios, certificaciones, mandamientos, costos de remisión, exhortes, órdenes instruidas, peritajes y otros, en todas las reparticiones públicas.

2.   Celeridad. Todas las operadoras y operadores de la administración de justicia, bajo responsabilidad, deben dar estricto cumplimiento a los plazos procesales previstos, sin dilación alguna bajo apercibimiento.

3.   Oralidad. Todos los procesos sobre hechos de violencia contra las mujeres deberán ser orales.

4.    Legitimidad de la prueba. Serán legítimos todos los medios de prueba y elementos de convicción legalmente obtenidos que puedan conducir al conocimiento de la verdad.

5.     Publicidad. Todos los procesos relativos a la violencia contra las mujeres serán de conocimiento público, resguardando la identidad, domicilio y otros datos de la víctima.

6.    Inmediatez y continuidad. Iniciada la audiencia, ésta debe concluir en el mismo día. Si no es posible, continuará durante el menor número de días consecutivos.

7.    Protección. Las juezas y jueces inmediatamente conocida la causa, dictarán medidas de protección para salvaguardar la vida, integridad física, psicológica, sexual, los derechos patrimoniales, económicos y laborales de las mujeres en situación de violencia.

8.  Economía procesal. La jueza o juez podrá llevar a cabo uno o más actuados en una diligencia judicial y no solicitará pruebas, declaraciones o peritajes que pudieran constituir revictimización.

9. Accesibilidad. La falta de requisitos formales o materiales en el procedimiento no deberá retrasar, entorpecer ni impedir la restitución de los derechos vulnerados y la sanción a los responsables.

10. Excusa. Podrá solicitarse la excusa del juez, vocal o magistrado que tenga antecedentes de violencia, debiendo remitirse el caso inmediatamente al juzgado o tribunal competente.

11. Verdad material. Las decisiones administrativas o judiciales que se adopten respecto a casos de violencia contra las mujeres, debe considerar la verdad de los hechos comprobados, por encima de la formalidad pura y simple.

12. Carga de la prueba. En todo proceso penal por hechos que atenten contra la vida, la seguridad o la integridad física, psicológica y/o sexual de las mujeres, la carga de la prueba corresponderá al Ministerio Público.

13. Imposición de medidas cautelares. Una vez presentada la denuncia, la autoridad judicial dictará inmediatamente las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Penal, privilegiando la protección y seguridad de la mujer durante la investigación, hasta la realización de la acusación formal. En esta etapa, ratificará o ampliará las medidas adoptadas.

14. Confidencialidad. Los órganos receptores de la denuncia, los funcionarios de las unidades de atención y tratamiento, los tribunales competentes y otros deberán guardar la confidencialidad de los asuntos que se someten a su consideración, salvo que la propia mujer solicite la total o parcial publicidad. Deberá informarse previa y oportunamente a la mujer sobre la posibilidad de hacer uso de este derecho.

15. Reparación. Es la indemnización por el daño material e inmaterial causado, al que tiene derecho toda mujer que haya sufrido violencia.

En el mismo Capítulo III -del referido Título V-, respecto a las directrices de procedimiento, en el art. 87.4 de la referida Ley 348, se dispone que en todos los procedimientos administrativos, judiciales e indígena originario campesinos (IOC), se aplicarán, entre otras, la siguiente directriz: ‘Obligación de investigar, proseguir y procesar hasta lograr la sanción de todos los hechos que constituyan violencia hacia las mujeres’.

Esta obligación se complementa con lo previsto en el art. 90 de la Ley 348, que determina que todos los delitos contemplados en el referido cuerpo normativo, son de acción pública; de ahí, el deber no solo de perseguir de oficio, sino también, de investigar, proseguir y procesar hasta lograr la sanción de los hechos de violencia hacia las mujeres; obligación, que se refuerza con lo previsto por el art. 94 de dicha Ley 348, que con el nombre de Responsabilidad del Ministerio Público, señala que:

Ninguna mujer debe tener la responsabilidad de demostrar judicialmente aquellas acciones, actos, situaciones o hechos relacionados con su situación de violencia; será el Ministerio Público quien, como responsable de la investigación de los delitos, reúna las pruebas necesarias, dentro el plazo máximo de ocho (8) días bajo responsabilidad, procurando no someter a la mujer agredida a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes, careos que constituyan revictimización.

En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la mujer. Si se tratara de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos; si fuera probadamente insolvente, se recurrirá a los servicios gratuitos de los Servicios Integrales de Atención.

La o el Fiscal deberá acortar todos los plazos de la etapa preparatoria hasta la acusación en casos de violencia contra la mujer por su situación de riesgo.

De lo anotado, se concluye que en el marco de los estándares internacionales e internos de protección a las mujeres víctimas de violencia, el Estado tiene la obligación de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; debida diligencia que, en la labor de investigación, se traduce en la investigación de oficio de los hechos de violencia hacia las mujeres, la celeridad en su actuación, la protección inmediata a la misma, la prohibición de revictimización y que la carga de la prueba corresponde al Ministerio Público y no a la víctima.

Además, cabe señalar, que en la adopción de medidas cautelares, se debe privilegiar la protección y seguridad de la mujer durante la investigación; entendimiento que ya fue plasmado en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, que al momento de establecer los criterios de peligro para la víctima, contenidos en el art. 234.10 del CPP, señaló en su Fundamento Jurídico III.2, que:

a)   En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante;

III.1.4. El enfoque integral del problema jurídico en casos de violencia en razón de género en las acciones de defensa

Los principios y garantías procesales a favor de las víctimas mujeres de violencia, que fueron descritos en el anterior Fundamento Jurídico, no solo se aplican a los procesos penales, sino, como manda la misma Ley 348, a todas las causas por hechos de violencia contra las mujeres, en todas las materias; consiguientemente, también en la justicia constitucional; pues, en el marco de lo señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia, es obligación del Tribunal Constitucional Plurinacional, analizar el problema jurídico planteado en las acciones de defensa de manera integral, considerando los derechos de las partes en conflicto; más aún, tratándose de casos que emerjan de hechos de violencia en razón de género; pues en éstos asuntos, aun el peticionante de tutela sea el imputado, corresponderá analizar el contexto del proceso penal, para verificar si se cumplieron los estándares internacionales e internos respecto a la protección de los derechos de las mujeres; de lo contrario, se cohonestaría actuaciones contrarias a la normativa internacional e interna; incumpliendo con las responsabilidades internacionales asumidas por el Estado boliviano.

Entendimiento, que es coherente con el principio de verdad material contemplado en el art. 180.I de la CPE, a partir del cual, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, la o el juzgador debe buscar la paz social, la aplicación de la justicia y el respeto a los derechos humanos, encontrando la verdad de los hechos, por encima de mecanismos formales o procesales; con la finalidad que las partes, accedan a una justicia material, eficaz y eficiente. Así, la SCP 1662/2012 de 1 de octubre, entendió en el Fundamento Jurídico III.3, que el contenido del principio de verdad material:

…implica la superación de la dependencia de la verdad formal o la que emerge de los procedimientos judiciales, por eso es aquella verdad que corresponde a la realidad, superando cualquier limitación formal que restrinja, parcialice o distorsione la percepción de los hechos a la persona encarga de juzgar a otro ser humano, o de definir sus derechos y obligaciones, dando lugar a una decisión injusta e irrazonable que no responda a los principios, valores y valores éticos consagrados en la Norma Suprema de nuestro país, a los que todas las autoridades del Órgano Judicial y de otras instancias, se encuentran impelidos de aplicar, entre ellas, al principio de verdad material, por sobre la limitada verdad formal.

El principio de verdad material no solo es predicable respecto a las o los jueces, sino, que como todo principio, se irradia hacia la actividad de las y los diferentes operadores jurídicos, cuyas actuaciones se enmarcan en la debida diligencia, en el marco de los estándares de la Corte IDH y lo previsto expresamente por el art. 86.11 de la Ley 348; según el cual, las decisiones administrativas o judiciales, que se adopten respecto a casos de violencia contra las mujeres, deben considerar la verdad de los hechos comprobados, por encima de la formalidad pura y simple.

En mérito a lo anotado, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional, considera que en las acciones de defensa que emerjan de procesos judiciales o administrativos en los que se debatan hechos de violencia hacia las mujeres, la justicia constitucional está obligada a efectuar un análisis integral del problema jurídico, sin limitarse a la denuncia efectuada por la o el accionante, sino también, analizando los derechos de la víctima y las actuaciones realizadas por las autoridades policiales, fiscales o judiciales, de acuerdo al caso; pues, solo de esta manera, se podrá dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por el Estado y se respetarán los derechos de las víctimas de violencia en razón de género, entre ellos, el derecho a la vida, a la integridad física, psicológica y sexual, así como a una vida libre de violencia” (el subrayado y las negrillas nos pertenecen).

III.6.  Análisis del caso concreto

Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos a la libertad, al debido proceso en sus elementos de valoración razonable de la prueba, fundamentación y motivación y a la presunción de inocencia; puesto que, la Vocal ahora accionada mantuvo la detención preventiva de ambos a través del Auto de Vista de 21 de marzo de 2023, sin realizar una debida fundamentación y motivación, respecto a: 1) La relación de autoría, debido a que efectuó una apreciación fuera del marco legal sobre el certificado médico forense y afirmó que si se respondieron las interrogantes para configurar la autoría; empero, al no indicar cómo hizo falta un presupuesto importante para configurar la autoría; 2) La concurrencia del riesgo procesal de fuga, previsto por el art. 234.7 del CPP, se fundamenta únicamente en lo manifestado por el Juez de primera instancia y en la SCP “394/2018”, que no es suficiente al requerirse prueba objetiva; asimismo, la vulnerabilidad, la desventaja por estado de inconciencia, y la asimetría no fueron acreditadas por ningún medio de prueba, no se explicó las razones por las cuales los accionantes son un peligro para la ahora tercera interesada o la sociedad, no se consideró el concepto de efectividad, ni la situación socioeconómica desfavorable que pudiera afectar a la nombrada, ni mucho menos se pronunció sobre la conducta exteriorizada por los accionantes contra la ahora tercera interesada, tampoco se consideró el enfoque interseccional que permite analizar la discriminación y violencia hacia la mujer; y, 3) La concurrencia del riesgo procesal de fuga, previsto por el art. 235.2 del CPP, al no acompañar prueba alguna que demuestre su comportamiento para entorpecer la averiguación de la verdad, no se identificó claramente a que participantes, testigos o peritos a los que amenazaron o influyeron.

De los antecedentes referidos precedentemente se puede evidenciar que cursa imputación formal de 2 de marzo de 2023, dirigido al Juez de Instrucción Penal y contra la Violencia hacia la Mujer Primero de la Capital del departamento de Cochabamba; por lo que, se imputó a los accionantes como presuntos autores del delito de violación con agravante, previsto y sancionado por los arts. 308 y 310 inc. c) y d) del CP (Conclusión II.1.); asimismo, mediante Auto Interlocutorio de 3 de igual mes y año, el mencionado Juez, dispuso la detención preventiva de Álvaro Willi Marca Flores y Marco Antonio Gandarillas Flores accionantes, a cumplirse en el Centro Penitenciario San Antonio y San Sebastián Varones, respectivamente, ambos de Cochabamba, por el lapso de cinco meses, con el objeto de que el Ministerio Público concluya la etapa investigativa, manteniéndose en consecuencia la medida cautelar de detención preventiva (Conclusión II.2.); consta acta de audiencia virtual del recurso de apelación incidental de medida cautelar de 21 del mismo mes y año; la Vocal hoy accionada, emitió Auto de Vista de igual fecha, declarando procedente en parte el recurso de apelación incidental de medidas cautelares formulado por los accionantes, en consecuencia revocó el Auto Interlocutorio de 3 del citado mes y año, solo con relación a la construcción del riesgo de obstaculización descrito por el art. 235.2 del CPP, mismo del cual se mantiene su concurrencia; empero, con base en los fundamentos descritos en ese Auto de Vista, por lo demás confirmó el Auto Interlocutorio de 10 de febrero -siendo lo correcto 3 de marzo- de 2023 (Conclusión II.3.).

Corresponde verificar si lo denunciado por los accionantes respecto al Auto de Vista de 21 de marzo de 2023, es o no evidente; por lo cual, se analizarán los razonamientos emitidos por la Vocal hoy accionada en el Considerando II, núm. 2, correspondiente al análisis del caso en concreto del citado Auto, así:

Respecto a la primera problemática

Sobre la probabilidad de autoría la Vocal ahora accionada, señaló que:

De la declaración de la hoy tercera interesada se tiene que se identificó a ambos accionantes como presuntos autores del hecho, por cuanto señaló que despertó al lado de los nombrados y que en el reclamo de la propia víctima, también hace referencia que el accionante -Marco Antonio Gandarillas Flores- le manifestó que estaba mal y desnuda, que si fuera mala persona, le hubiese sacado fotos y videos, señalando, que la Vocal ahora accionada sostuvo que tal aspecto también permite presumir la existencia del ilícito, indicando además que el nombrado en redes sociales habría manifestado que “….lo que tengo que sacrificarme por el equipo, me la comí por una auxiliatura…” (sic) concluyendo que dichos aspectos hacen presumir el presunto hecho ilícito, resaltando que la audiencia no es un juicio oral, público y contradictorio, que en esa audiencia solo se necesita indicios de convicción para sostener cierta probabilidad de autoría.

Fundamentos que para este tribunal son correctos y acertados por cuanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional  Plurinacional citada en la SCP 0099/2019-S2 establece que “…tanto las resoluciones de primera instancia como las de apelación, deben tener una adecuada fundamentación y motivación, que cuenten con las razones por las cuales las autoridades judiciales consideran que se presentan los requisitos previstos en el art. 233 del CPP para la procedencia de la detención preventiva; por lo que, dichos aspectos deben ser considerados  por las autoridades judiciales a momento de emitir un Auto, mediante el cual se disponga la medida cautelar de detención preventiva, que afecta el derecho a la libertad del imputado. Asimismo, deben considerar los mandatos constitucionales y legales que la regulan; vale decir que, esa mediada debe ser dispuesta previa verificación de los requisitos establecidos tanto por la Norma Suprema como por el código adjetivo penal.

Esas condiciones están establecidas en los arts. 22 y 23 de la CPE concordantes con los arts. 7, 221, 233, 234 y 235 del CPP, así el art. 233 citado, establece que realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos:

i)    La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible.

ii)   La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad.

La determinación de la concurrencia del primer requisito, exige la concurrencia de un hecho definido o delimitado, esto no quiere decir que el juez tenga que tener certeza sobre su ocurrencia y la participación del imputado. Se trata que el hecho, que es objeto del proceso sobre el cual se está discutiendo la medida cautelar, esté demarcado de modo tal que dé respuesta a las siguientes preguntas: ¿qué se hizo?, ¿quién lo hizo?, ¿cuándo lo hizo?, ¿dónde se hizo? y ¿cómo se hizo?, y para ello debe contarse con evidencia física y material, que genere un mínimo de credibilidad que permita al Juez inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, lo cual impide que la autoridad judicial funde su determinación en conjeturas o presunciones.

Sobre la existencia de indicios, la Corte Interamericana ha establecido que ‘deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso haya participado en el ilícito que se investiga’. Sobre el mismo tema la Corte Europea hace referencia a sospechas razonables fundadas en hechos o información capaces de persuadir a un observador objetivo de que el encausado pudo haber cometido una infracción. La Corte Interamericana determinó que tal sospecha tiene que estar fundada en hechos específicos y articulados con palabras, esto es, no en meras conjeturas o intuiciones abstractas”; de esa jurisprudencia se tiene que la etapa investigativa solo requiere de indicios y no de prueba plena que demuestre la comisión de un delito, en ese entendido en el presente caso, lo reclamado por los accionantes en el sentido de que el certificado médico forense no acreditaría la comisión del delito de violación, no tiene relevancia; puesto que, será en etapa de juicio oral, público y contradictorio que se establezca la autoría o no de los accionantes.

Ahora bien respecto al reclamo que el Juez de primera instancia realizó en el Auto Interlocutorio de 3 de marzo de 2023, para dar por concurrente la probabilidad de autoría, no se respondió a esas interrogantes ¿Qué hicieron?, ¿Cuándo lo hicieron? y ¿Cómo lo hicieron? cabe precisar que en el referido Auto Interlocutorio en el CONSIDERANDO II, segundo párrafo de manera clara el citado Juez refirió “…se puede establecer que presuntamente habría existido un hecho ilícito de violación bajo las características manifestadas por parte del Ministerio público…” (sic) características que fueron descritas por el mismo Juez al inicio del CONSIDERANDO I, de donde se puede advertir que al describir el presunto hecho ilícito ha respondido a las interrogantes que los accionantes realizaron, es así que se tiene lo siguiente: ¿Qué se hizo?, R. se habría abusado sexualmente de la víctima; ¿Quién lo hizo? R. ambos imputados, ¿Cuándo lo hicieron? R. el 22 de enero de 2022; y ¿Cómo lo hicieron? R. estando sola la hoy tercera interesada con los accionantes, perdió la conciencia, apareciendo en una habitación del departamento del coaccionante -Álvaro Willi Marca Flores-, y fue en esa habitación donde los accionantes la abusaron sexualmente, señalando además que en horas de la mañana habría despertado sin medias, ni zapatos y posteriormente sintió ardor en sus partes íntimas; en consecuencia, no resulta evidente el agravio descrito por los accionantes.

De lo que se colige que, la Vocal ahora accionada manifestó que fueron correctos los argumentos expuestos por el Juez de primera instancia al estar acorde a la jurisprudencia constitucional, la cual fue citada textualmente, para luego llegar a concluir que, en la etapa investigativa solo se requeriría de indicios y no de prueba plena que demuestre la comisión del delito, en ese entendido, señala que el certificado médico forense no acredita la comisión del delito de violación, no tiene relevancia jurídica, debido a que sería en juicio oral, público y contradictorio donde se establezca la autoría. Además señala que en el Considerando I se respondió a las interrogantes que los accionantes realizaron, respondiendo cada una de las mismas.

Conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, la revisión de la valoración de la prueba por parte de la justicia constitucional, puede realizarse si se cumple cualquiera de los supuestos establecidos en la jurisprudencia constitucional, los cuales permiten según sea el caso, únicamente establecer la ausencia de razonabilidad en la labor valorativa, identificar una actitud omisiva y determinar si se le dio un valor diferente a un medio probatorio.

En ese sentido, se evidencia que la Vocal ahora accionada, al señalar que no tiene relevancia, el certificado médico forense que certifica la no comisión del delito de violación, no se constituye en una valoración irracional fuera de los marcos de razonabilidad, debido a que, en la etapa preliminar del proceso penal no es posible contar con elementos de convicción que acrediten que los accionantes cometieron el delito; por el cual, se lo denuncia, sino que basta con indicios,  así  lo dispuso la jurisprudencia constitucional citada en la SCP 0099/2019-S2 por la Vocal ahora accionada en el Auto de Vista  de 21 de marzo de 2023, como la SCP SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio, señala que: “…del numeral 1 del art. 233 del CPP, debe ser interpretada y comprendida conforme a la Constitución Política del Estado, en concreto, de acuerdo a la garantía de la presunción de inocencia; habida cuenta que, la imputación formal no constituye base para determinar la culpabilidad o la inocencia del sujeto; por lo tanto, a más que la aplicación de medidas cautelares de carácter personal, surja de la acreditación de una presunta participación o autoría, dicho concepto -probable autoría o participación- debe emerger de una valoración armónica e integral de elementos de juicio que sean objetivos y concretos; y no ser, el resultado de la mera imaginación del juzgador ni de la parte acusadora”  (las negrillas son nuestras), considerando que el delito; por el que, se dio inicio la investigación se constituye en una calificación provisional que durante la sustanciación del proceso será verificado; por lo cual, la existencia de probabilidad de autoría debe ser realizado a partir de la existencia del hecho y la probabilidad de participación de los accionantes en el mismo; por lo tanto, no se requiere prueba plena que demuestre el hecho denunciado para aplicar las medidas cautelares, siendo que basta con elementos que demuestren indicios; en ese entendido, en el presente caso se tiene la declaración de la hoy tercera interesada donde identificó a los dos accionantes como autores y la publicación en redes sociales de uno de los accionantes se constituye en evidencia que genera un mínimo de credibilidad que los accionantes participaron en la conducta delictiva que se investiga; consecuentemente, se debe denegar la tutela solicitada con relación al derecho al debido proceso en su elemento de valoración de la prueba.

Ahora bien, respecto a que la Vocal ahora accionada afirmó que si se respondió las interrogantes para configurar la autoría; empero, no indicó cómo se hizo, afirmación que no resulta evidente, debido a que la referida Vocal desarrolló una por una las interrogantes extrañadas, realizándose incluso una exposición más amplia respecto a la interrogante, cómo lo hicieron, si bien los accionantes manifestaron que la citada Vocal al momento de responder a las interrogantes se refirió al delito de abuso sexual y no así al de violación, dicho aspecto como se expresó en el párrafo anterior no resulta estar definido, debido a constituirse en una calificación provisional; por lo tanto, la Vocal hoy accionada desplegó la exposición del estado a momento de responder la interrogante de cómo lo hizo, de la ahora tercera interesada al momento del hecho y detalles de cómo sucedió la agresión que sufrió la nombrada, de lo que se colige que, en esa parte del agravio denunciado se expusieron los razonamientos correspondientes a cada interrogante extrañada, la cual se encuentra en el marco de la jurisprudencia citada por la SCP 0099/2019-S2; en consecuencia, se debe denegar también la tutela solicitada con relación al derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación.

Con relación a la segunda problemática

Sobre el riesgo procesal de fuga establecido por el art. 234.7 del CPP, la Vocal ahora accionada señaló que:

Al considerarse las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “394/2018” y “001/2019” que obligan a las autoridades judiciales que se deben tomar en cuenta el estado de vulnerabilidad y las características de cómo hubiese sucedido ese hecho, en ese sentido, el Juez de primera instancia indicó que se debe tomar en cuenta las circunstancias en las que sucedió el hecho que se investiga, destacando que la víctima es mujer, que es vulnerable ante los accionantes, el hecho de que estaba en estado de inconsciencia, la asimetría física entre ella y sus agresores, le colocó en una situación de indefensión, más por su estado de inconsciencia y su calidad de estudiante de la misma carrera, concluyendo que los accionantes se aprovecharon de dichas circunstancias.

Fundamentos que para la Sala Constitucional también son correctos; ya que, la Vocal hoy accionada, para dar por acreditado ese riesgo, se basó en jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, que ciertamente obliga a las autoridades judiciales el estado de vulnerabilidad y las características del hecho, por cuanto por una parte la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, señala que: “Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que: i) En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante” de cuya jurisprudencia de manera taxativa establece que para la concurrencia de dicho riesgo procesal se debe considerar que en los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido por el art. 234.10 del CPP deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja; en la que, se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado, así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo, y la conducta exteriorizada contra la víctima, antes y con posterioridad a la comisión del delito; de aspectos que en el caso en cuestión consideró el Juez de primera instancia, por cuanto refirió que la víctima es mujer, el estado de inconsciencia, la asimetría entre la hoy tercera interesada y los accionantes y por último que se encontraba en situación de vulnerabilidad por el estado de inconsciencia en el que se encontraba cuando sucedió el hecho.

De lo manifestado por la Vocal ahora accionada al momento de resolver ese punto, se tiene que, evidentemente citó el análisis que realizó el Juez de primera instancia al respeto para concluir que dicho razonamiento fue correcto al basarse en la jurisprudencia de la SCP 0394/2018-S2, que establece las situaciones -la situación de vulnerabilidad o desventaja; en la que, se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado, las características del delito y la conducta exteriorizada por este, contra la víctima o denunciante, antes y con posterioridad a la comisión del delito- que deben considerarse específicamente en casos de violencia contra la mujer, los cuales afirma fueron cumplidos al considerarse que la víctima es una mujer, el estado de asimetría entre la hoy tercera interesada y el accionante y el estado de inconsciencia; en la que, se encontraba la nombrada cuando sucedió el hecho, que generó la situación de vulnerabilidad.

Se advierte objetivamente que la ahora tercera interesada de la presunta comisión del delito de violación con agravante previsto por el art. 310 del CP en sus incisos c) y d) referidos a que en la ejecución del hecho hubiesen concurrido dos o más personas y que el hecho se produjo estando la nombrada en estado de inconsciencia, es una mujer que goza de protección integral al ser presuntamente víctima de violencia sexual por parte de dos personas cuando se encontraba en estado de inconsciencia, estado que por sí solo hace entrever la asimetría y vulnerabilidad entre la hoy tercera interesada y los accionantes, así acertadamente la Vocal ahora accionada citó la jurisprudencia referida específicamente al análisis del riesgo procesal de fuga del art. 234.7 del CPP en caso de violencia contra la mujer; es decir, que se consideró el juzgamiento con perspectiva de género, conforme al Fundamento Jurídico III.5. del presente fallo constitucional, que establece los fundamentos para la protección de los derechos de la víctima en casos de violencia en razón de género, de donde se tiene que es fundamental precautelar los derechos de la hoy tercera interesada, particularmente en delitos de violencia contra la mujer, en los cuales, se deben aplicar los estándares internacionales e internos para la tutela de sus derechos; por lo que, se debe equilibrar los derechos del accionante Marco Antonio Gandarillas Flores y de la antes referida, respecto a que el Estado tiene la obligación de actuar con la debida diligencia para lograr una vida libre de violencia y discriminación. Asimismo, no se puede dejar de lado que, el delito atribuido a los accionantes, por sus peculiaridades, dicho delito suele consumarse en silencio, lo que deriva en la existencia de limitados elementos de prueba; por lo que, la declaración de la ahora tercera interesada se constituye al inicio de la investigación, en una prueba que puede acreditar la comisión del delito.

En ese entendido, la Vocal hoy accionada, si bien no efectuó una ampulosa exposición de motivos y normas legales, no obstante, de manera clara y concisa refirió las razones por las que se mantuvo la concurrencia de ese riesgo procesal, que fue realizado en el marco de las características del delito y la situación en la que se encuentra la víctima, en aplicación a los estándares internacionales e internos de protección de casos de violencia hacia las mujeres; por lo que, corresponde denegar la tutela solicitada respecto a dicho riesgo procesal.

En referencia a la tercera problemática

Sobre el riesgo procesal de obstaculización establecido por el art. 235.2 del CPP, la Vocal ahora accionada señaló que:

La Sala Constitucional realizando una revisión minuciosa de la prueba presentada por el Ministerio Público, de la declaración del testigo Oliver Paco Salazar, estudiante de la UMSS de la Carrera de administración de empresas, quien refirió ser amigo del accionante Marco Antonio Gandarillas Flores, señaló lo siguiente “ʽ…quiero indicar que el día lunes 30 de enero de 2023 a eso de las 5 de la tarde Marco Antonio Gandarillas Flores vino a mi cuarto diciéndome PAQUITO NO TE METAS EN PROBLEMAS, a lo que respondí, que si voy a dejarme de meterme en problemas, yo ya sabía a que se estaba refiriendo, creí que me iba hacer algo por la foto que saque al celular de mi compañero Nelson (…) después me dijo que yo le pida disculpas a Jhenifer, diciendome que Jhenifer esta enojada conmigo y que ella podía denunciarme, después le dije que tenía una amiga que me estaba esperando para cocinar, de esa manera me despedí rápidamente de él. Por último, quiero pedir garantías para mi persona porque temo que Marco Gandarillas tome represalias en contra de mi, por que he prestado declaración además indicar que Marco conoce mi domicilio…”ʼ (sic). Así también, se tiene la declaración de Ronald Delgadillo Terrazas (compañero de carrera de la víctima) Karen Claudia Orellana Vargas (compañera de carrera de la ahora tercera interesada, quien se encontraba con la nombrada y los accionantes el día de los hechos), así como la propia declaración de la nombrada, quienes indicaron que temen que los accionantes tomen represalias contra sus personas; por lo que, piden garantías, de cuyas documentales claramente se puede establecer primero que el testigo Oliver Paco Salazar fue evidentemente atemorizado por el accionante Marco Antonio Gandarillas Flores, y segundo que tanto los demás testigos como la hoy tercera interesada manifiestan que sienten temor de que los accionantes asuman represalias en su contra, de lo que se puede concluir que existe prueba objetiva que acredita que los testigos y la víctima al sentir temor, fácilmente pueden ser influenciados por los imputados -accionantes-; más aun, considerando que todos ellos son compañeros de la universidad conforme manifestaron.

De lo referido, se puede evidenciar que la Vocal ahora accionada, considera que concurre el riesgo procesal de obstaculización, debido a lo manifestado en las declaraciones de los testigos Oliver Paco Salazar, Ronald Delgadillo Terrazas, Karen Claudia Orellana Vargas y de la propia hoy tercera interesada; empero, principalmente por la declaración del primer nombrado quien fue directamente atemorizado por el accionante Marco Antonio Gandarillas Flores, prueba documental que acredita que los citados testigos y la víctima al sentir temor respecto a los accionantes pueden ser fácilmente influenciados; más aun, cuando son compañeros de la Universidad.

Es así que, la Vocal ahora accionada identificó plenamente a los testigos, entre los que está la hoy tercera interesada, sobre los cuales los accionantes podrían influir negativamente para que informen falsamente o actúen de manera reticente, por el sentimiento de miedo que les causan los nombrados, extremos demostrados por las declaraciones de los testigos y de la víctima, esta última que se constituye en un elemento probatorio fundamental para considerar la concurrencia de dicho riesgo procesal, conforme lo dispone la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.4. de este fallo constitucional, que se constituye en prueba objetiva y cuenta con razonabilidad suficiente de que el accionante Marco Antonio Gandarillas Flores obstaculizará la averiguación de la verdad; es así que, la Vocal ahora accionada cumplió con su obligación de actuar con la debida diligencia al momento de asumir medidas reforzadas para garantizar los derechos de la mujer presunta víctima de violencia sexual, en ese sentido, justificó de manera fundamentada y motivada la concurrencia del referido riesgo procesal.

Respecto a la vulneración del derecho de presunción de inocencia, de la lectura del memorial de esta acción de defensa, se evidencia que los accionantes únicamente expusieron argumentos jurídicos y jurisprudenciales; empero, no manifestaron en el caso en concreto de qué manera dicho derecho fue vulnerado, impidiendo que se pueda ingresar a su análisis; por lo que, corresponde denegar la tutela solicitada sobre el citado derecho.

Finalmente, con referencia al reclamo realizado por los accionantes respecto que, al ser dos, el análisis de concurrencia de los riesgos procesales debió realizarse de manera separada para cada uno, se observa que dicha denuncia no fue parte de los agravios que realizaron los accionantes al momento de plantear su recurso de apelación incidental contra el Auto Interlocutorio de 3 de marzo de 2023; por ello, conforme se tiene analizado precedentemente, la Vocal ahora accionada no tuvo oportunidad de pronunciarse; consiguientemente, no se puede efectuar un pronunciamiento al respecto, tampoco exigir tal actuación a la referida Vocal conforme señala la SCP 0708/2013 de 3 de junio al reiterar el fundamento de la SC 1086/2005-R de 12 de septiembre, indicando lo siguiente: “‘De lo dicho se concluye que la jurisdicción constitucional sólo podrá analizar aquellos actos u omisiones demandados de ilegales que fueron reclamados oportunamente ante la vía judicial o administrativa pertinente; esto es en el momento hábil de producido el agravio el cual debe ser invocado necesariamente en las subsiguientes instancias sino es reparado en la primera, a través de los medios o recursos que franquea la ley…’”.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 056/2023 de 12 de mayo, cursante de fs. 63 a 67 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme con los fundamentos jurídicos expuestos en este fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Amalia Laura Villca

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA