SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1463/2004-R

III.2. A tiempo de analizar el recurso interpuesto, corresponde recordar que la jurisprudencia de este Tribunal, refiriéndose específicamente a los casos de aprehensión por el Fiscal a cargo de una investigación, ha establecido en las SSCC 1493/2002-R, 1508/2002-R, 191/2004-R, 588/2004-R, entre otras, que “(…) para que el fiscal en el inicio de una investigación y durante la misma pueda disponer una aprehensión deben existir una de estas dos situaciones a saber: a) cuando no obstante haberse cumplido con la diligencia de citación en forma legal (personal o por cédula), observando las formalidades que dispone la norma prevista en el art. 163 del CPP -pues caso contrario sería nula, por no cumplir con los requisitos de validez conforme lo dispone la norma prevista por el art. 166 del CPP-, el citado no concurre ante su autoridad, en cuyo caso, se dan por cumplidas estrictamente las normas previstas por el art. 62 de la LOMP en concordancia con la norma prevista por el art. 224 del CPP y, b) cuando concurren todas las circunstancias especiales previstas por el art. 226 CPP, procede la aprehensión directa sin previa citación personal de comparendo y aún cuando el recurrente se hubiese presentado cumpliendo con la citación. En este caso, inobjetablemente deberá dictar una Resolución debidamente fundamentada, como lo exige la norma prevista por el art. 73 del CPP, explicando los hechos que se ajustan a los alcances de dicho precepto, si no cumple con esa exigencia la aprehensión se tendrá por indebida aún cuando luego remita al detenido dentro del plazo legal ante la autoridad jurisdiccional competente”.

Que respecto a la procedencia de la orden de aprehensión, cuando la persona legalmente citada no comparece, la jurisprudencia constitucional, a partir de la SC 375/2000-R de 20 de abril,  ha reiterado que. “la citación personal como acto formal no puede ser sustituida por una representación de que no fue habido, toda vez que en este caso no puede invocarse desobediencia menos resistencia". Así en la SC 112/2003-R, 27 de enero, siguiendo la jurisprudencia señalada se determinó que:

"Que, la citada disposición guarda plena concordancia con la norma prevista por el art. 224 CPP, pues ésta prevé que si el imputado no se presentare luego de ser citado legalmente, la autoridad competente podrá expedir mandamiento de aprehensión en su contra, esto implica, que la citación debe practicarse dentro del marco de las previsiones legales, esto es, que se deben realizar guardando todas las formas y asegurando la efectividad de la misma, pues para expedir el mandamiento no basta la simple representación de una citación, sino que aquel debe ser ordenado cuando existe certeza de que la citación surtió sus efectos de comunicación, así ya se ha entendido por la jurisprudencia constitucional sentada a partir de la SC 739/2001-R, de 19 de julio (...)".

La línea jurisprudencial glosada es aplicable a la problemática planteada, al evidenciarse que en el proceso de investigación que se desarrolla en contra de  la recurrente por la presunta comisión del delito de uso de instrumento falsificado, el Fiscal demandado ordenó su aprehensión, a mérito de la representación efectuada por el asignado al caso, en sentido de que la recurrente no fue habida, que se dejó fotocopia de la citación en su domicilio y que se presumía su ocultación maliciosa; sin  haber constatado previamente, la citación legal de la imputada, conforme era su deber.

En el caso concreto, se tiene establecido, que la recurrente no fue citada en la forma señalada por el art. 62 de la LOMP o el art. 163 del CPP, a objeto de prestar su declaración informativa; por lo que la autoridad demandada, no podía presumir un acto de desobediencia de parte de ella y menos, ordenar su aprehensión sin que se cumplan las formalidades establecidas por ley, con mayor razón si se tiene en cuenta, que el representante del Ministerio,  entre otras funciones, tiene el deber inexcusable de velar por la legalidad, conforme manda el art. 124 de la CPE y su propia Ley Orgánica; extremo que no aconteció, cuya  omisión constituye un acto ilegal y que en el presente caso, ha puesto en riesgo en forma indebida el derecho a la libertad de la recurrente, sin que el hecho de que se hubiese presentado imputación formal en la que no se solicitó medidas cautelares contra la recurrente o que el mandamiento de aprehensión no fue ejecutado, subsane o haga desaparecer la ilegalidad del acto cometido, al constituir una persecución indebida, la que conforme a la jurisprudencia de este Tribunal ha sido entendida como “la acción de un funcionario público o autoridad judicial que busca, persigue u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno ni una orden expresa de captura emitida por autoridad competente en los casos establecidos por la Ley, o cuando se emite una orden de detención, captura o aprehensión al margen de los casos previstos por Ley e incumpliendo las formalidades y requisitos de ella” (SC 1017/2004-R, de 29 de junio); Por lo que corresponde brindar la tutela demandada.