VOTO DISIDENTE
Sucre, 23 de diciembre de 2010
Sentencia: 1852/2010-R de 25 de octubre
Expediente: 2008-18168-37-RAC
Materia: Recurso de amparo constitucional
Partes: Judith Blanca Cusicanqui Monzón contra José Antonio Quiroga Morales, Gerente General y Alfredo Párraga Chirveches, Presidente de la Comisión Nacional de Calificación de Categoría Profesional, ambos de la Caja Nacional de Salud (CNS)
Distrito: La Paz
Magistrado: Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
Dentro del plazo previsto en el art. 47.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), el suscrito Magistrado, expresa su disidencia con relación a la SC 1852/2010-R de 25 de octubre, de acuerdo a los siguientes argumentos:
I.ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Problema jurídico planteado
La recurrente, ahora accionante, alega la vulneración de sus derechos a la igualdad, a la “seguridad jurídica”, a una justa remuneración y a formular peticiones, por cuanto considera que dentro del proceso de convocatoria para la categoría básica, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, la Comisión Nacional de Calificación de Categoría Profesional, utilizó arbitraria y retroactivamente una circular, aplicando la Resolución Ministerial (RM) 0640, que puso en vigencia el Reglamento para la Calificación de Categoría Profesional, considerando en base a dicha norma, que no existía concordancia entre el post grado no clínico y las funciones referentes a su ítem de farmacéutica, análisis legal que fue efectuado interpretando el art. 6.II con relación a los incs. h) e i) del referido Reglamento, derivando en la inhabilitación de su postulación, que a su vez fue impugnada a través del recurso de revocatoria que no mereció respuesta positiva, dando lugar a la interposición del recurso jerárquico que no obtuvo respuesta, hasta la presentación del amparo constitucional.
I.2. Resolución del Tribunal de garantías
La Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, constituida en Tribunal de garantías mediante Resolución 34/2008 de 1 de julio, declaró procedente en parte el recurso incoado en relación a la vulneración del derecho a la petición, establecido en el art. 7 inc. h) de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg), concediendo a la parte recurrida el plazo de tres días para que se pronuncie sobre el recurso jerárquico.
Asimismo, en el segundo considerando se señala que la recurrente pide la nulidad de la nota cite 584/07, emitida por la CNS, que se halla firmada por varios funcionarios, los cuales no fueron demandados, de igual manera respecto a la circular SREI-CIR 001/2008 firmada por el Administrador a.i. Regional La Paz de la CNS, funcionario que tampoco fue recurrido, no estando cumplidos los requisitos de admisibilidad respecto a esas dos Resoluciones, siendo por ende inviable.
I.3. Fundamentos y parte resolutiva de la SC 1852/2010-R
La SC 1852/2010-R revocó la Resolución pronunciada por el Tribunal de garantías y consecuentemente denegó la tutela solicitada, con el fundamento que el recurso debió dirigirse contra todos los firmantes de las resoluciones consideradas ilegales, conforme al siguiente razonamiento:
“La acción de amparo constitucional, interpuesta por Judith Cusicanqui Monzón, se halla dirigida contra José Antonio Quiroga Morales, Gerente General de la CNS y Alfredo Párraga Chirveches, Presidente de la Comisión Nacional de Calificación de Categoría Profesional en Salud, pidiendo se anule la nota cite 584/07, que está firmada por otras personas, como son el Jefe Nacional de Recursos Humanos, por la representante del Ministerio de Hacienda, por el representante de la Gerencia Administrativa y Financiera y el representante del Departamento Jurídico Nacional, ambos de la CNS, el representante del Colegio de Bioquímica Farmacia, dando lugar a que este Tribunal concluya que todos los citados con excepción de Alfredo Párraga Chirveches, no fueron demandados, derivando en la falta de legitimación pasiva de la acción, error de derecho que es refrendado por una segunda omisión, en razón a que la accionante solicitó la anulación de la circular de 4 de enero de 2008, que se halla firmada por Mario Valdez Guillen, quien no fue demandado, motivos por los cuales este Tribunal concluye, que la presente acción se halla alcanzada por la ausencia de legitimación pasiva en los demandados…”.
Dicho argumento no es compartido por el Magistrado que suscribe, por los motivos que se explican en el siguiente fundamento, que fueron expresados en anteriores votos disidentes a las SSCC 0558/2010-R, 0937/2010-R y 1334/2010-R, entre otros.
II. FUNDAMENTOS DE LA DISIDENCIA
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sostenido de manera reiterada que el amparo constitucional debe ser presentado contra la persona o autoridad que presuntamente causó la lesión a los derechos fundamentales o garantías constitucionales, y que tratándose de tribunales colegiados, debe ser presentado contra todos los miembros que causaron el acto supuestamente ilegal o emitieron la Resolución impugnada, así, la SC 0711/2005-R, de 28 de junio, señaló:
“… Para que sea viable el recurso de amparo, cuando es planteado contra decisiones judiciales o administrativas pronunciadas por tribunales u órganos colegiados, públicos o particulares, sea como emergencia de procesos, o de cualesquier tipo de decisiones o actos, es de inexcusable cumplimiento que esta acción tutelar esté dirigida contra todos los miembros que asumieron dichas decisiones y, por lo mismo, se constituyan en agraviantes de los supuestos actos lesivos denunciados; sin que el señalamiento del sujeto pasivo de la tutela resulte de la libre elección del actor, el que necesariamente debe estar determinado por los hechos que le sirven de causa a su acción, debiendo preguntarse, en cada caso, quienes son los que asumieron efectivamente la decisión lesiva a sus derechos, no siendo suficiente identificar sólo a los que firmaron dichos actos o resoluciones; cuyo fundamento jurídico se sustenta en el hecho de permitirle al juez constitucional verificar si los derechos afectados, lo son por todos los miembros de la entidad pública o particular a quienes se demanda, sobre los cuales, en caso de que la Resolución conceda el amparo, se establecerá la existencia o no de responsabilidad civil y penal (art. 102.II de la LTC), para cuyo efecto el recurrido de amparo debe ejercer el derecho a la defensa en forma irrestricta”.
Siguiendo tal razonamiento la SC 0918/2005-R, estableció el concepto y la titularidad de la legitimación pasiva, afirmando que:
“...La determinación de la legitimación pasiva del recurrido, adquiere trascendental importancia al momento de calificar la acción u omisión denunciada y de imponer las responsabilidades emergentes del recurso de amparo constitucional, pues no se puede analizar actos atribuidos a una persona, sin que los haya cometido, o sin que aquella que los hubiera realizado tenga la oportunidad de defenderse en el recurso, conforme consagra el art. 16.II y IV de la CPE al instituir el derecho a la defensa en un debido proceso; de tal manera, que sólo será posible determinar la existencia o no de un acto lesivo, cuando el funcionario o persona señalada por el recurrente efectivamente sea la causante del acto u omisión denunciada; más, cuando la persona recurrida no es la misma que aquella que presumiblemente es responsable de los actos u omisiones denunciadas, no será posible ingresar al análisis del fondo de las denuncias, debiendo declararse la improcedencia del recurso por falta de legitimación pasiva.”
Como puede apreciarse, por regla general la legitimación pasiva se constituye en un requisito de procedencia de la acción de amparo constitucional -antes recurso- siendo el fundamento de tal entendimiento la materialización del debido proceso constitucional, pues la exigencia de plena individualización del demandado se orienta a permitir a éste asumir defensa de manera plena e irrestricta; empero, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido excepciones a esa regla, justificadas por la prevalencia de los derechos fundamentales y la naturaleza netamente instrumental que esta acción -como cualquier otra de control tutelar de constitucionalidad- tiene respecto a lograr esa finalidad, resultando que bajo ciertos supuestos es posible flexibilizar los requisitos que le son inherentes, especialmente cuando se aprecia una evidente y efectiva lesión a los derechos fundamentales del accionante, pues no hacerlo implicaría cohonestar actos contrarios a la supremacía constitucional y con ello al Estado Social y Democrático de Derecho.
Con esos criterios, una primera excepción se aprecia en el caso de las medidas de hecho, respecto a las que la SC 0953/2006-R indicó: “En ese sentido, los supuestos citados y la gravedad de los mismos permiten que se pueda efectuar una excepción a la jurisprudencia citada sobre la legitimación pasiva, toda vez que no obstante que la parte recurrente omitió recurrir de amparo contra todos los integrantes del Directorio de la urbanización; sin embargo, dicha omisión significa una falta de legitimación parcial, pues efectivamente el recurrido forma parte del citado Directorio y al tratarse la denuncia planteada de medidas de hecho asumidas contra el recurrente, corresponde efectuar una excepción a la jurisprudencia sobre la interposición de la acción tutelar contra todos los miembros del órgano colegiado particular que asumieron la determinación acusada de lesiva. Por consiguiente, al existir legitimación parcial en el presente caso y al tratarse los hechos denunciados de vías y acciones de hecho, es preciso efectuar una excepción en el caso concreto e ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, prescindiendo de la omisión de no haberse recurrido contra todos los miembros del Directorio”.
Otra excepción a la legitimación pasiva, fue establecida en la SC 0362/2006-R de 12 de abril, que indicó: “…La jurisprudencia del Tribunal Constitucional también ha establecido las excepciones a la regla antes aludida, en los casos en que el funcionario o autoridad ya no ocupa el cargo en el que se encontraba cuando ocasionó la lesión al derecho o garantía, pues en estos supuestos el recurso debe dirigirse contra la persona que, en el momento de la presentación del recurso, se encuentra desempeñando esa función, a quien sólo le alcanzarán las responsabilidades institucionales, más no así las responsabilidades personales, si las hubiere…”
Una tercera excepción se justifica por la necesaria prevalencia del derecho sustancial frente al derecho formal, en efecto, la doctrina diferencia entre el derecho material, de fondo o sustantivo y el derecho formal, ritual o adjetivo; el primero, como su nombre lo indica, es sustancial pues consagra en abstracto los derechos; el segundo, establece la forma de la actividad jurisdiccional, cuya finalidad es la realización de tales derechos, es decir se traduce en un medio que tienen los integrantes de una determinada sociedad para lograr la efectiva tutela de sus derechos. De ahí, el derecho formal tiene una naturaleza instrumental y adjetiva frente al derecho sustancial.
En ese contexto, la doctrina y la jurisprudencia comparada reconocen el denominado “principio de prevalencia del derecho sustancial”, que se ha desarrollado ante la problemática emergente de la prevalencia de lo formal o lo material que tiene particular importancia en materia constitucional. Este principio ha tenido un profuso desarrollo en Colombia, donde se encuentra inclusive consagrado en el art. 228 de su Constitución Política que al respecto estipula que: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial (…)”; en el mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana a través de la Sentencia C1512/00 de 8 de noviembre de 2000 ha precisado que: “(…) La prevalencia del derecho sustancial, según el mandato del artículo 228 de la Carta, constituye un imperativo dentro del ordenamiento jurídico y, muy especialmente, en lo relativo a las actuaciones destinadas a cumplir con la actividad judicial, pues permite realizar los fines estatales de protección y realización del derecho de las personas, así como de otorgar una verdadera garantía de acceso a la administración de justicia pronta y cumplida”
De acuerdo a la doctrina este principio supone que las formalidades no impidan el logro de los objetivos del derecho sustancial, por ello en virtud a él, siempre que el derecho sustancial pueda cumplirse a cabalidad, el incumplimiento o inobservancia de las formalidades no debe ser causal para que aquél no surta efecto. Siguiendo con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia glosada, debe señalarse que: (…) Lo anterior no significa que se pueda caer en el permanente error de considerar el principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal como un postulado constitucional excluyente que impide la coexistencia de las normas sustantivas y formales, pues, como se ha visto, con éstas se logra dar vigencia a principios que encuentran sustento constitucional.”
El principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, se desprende del valor supremo justicia, que es uno de los pilares fundamentales del Estado democrático de derecho y que se encuentra consagrado por el art. 8.II de la Constitución Política del Estado vigente (CPE), pues en mérito a éste los ciudadanos tienen derecho a la justicia material, así se ha plasmado en el art. 180.I de la CPE que ha consagrado como uno de los principios de la justicia ordinaria el de “verdad material”, debiendo enfatizarse que ese principio se hace extensivo a todas las jurisdicciones, y también a la justicia constitucional.
De este modo debe entenderse que la garantía del debido proceso, con la que especialmente se vincula el derecho formal no ha sido instituida para salvaguardar un ritualismo procesal estéril que no es un fin en sí mismo, sino esencialmente para salvaguardar un orden justo que no es posible cuando, pese a la evidente lesión de derechos, prima la forma al fondo, pues a través del procedimiento se pretende lograr una finalidad más alta cual es la tutela efectiva de los derechos.
Aplicando los criterios anteriores, se concluye que en el presente caso correspondía obviar la falta de legitimación pasiva que se aprecia en el caso en revisión, pues en contrapeso se constata una evidente lesión de derechos del recurrente, así como un dilatado tiempo en el cual la tutela concedida por el Tribunal de garantías ha surtido ya efectos: por lo que es de cabal aplicación el principio de prevalencia del derecho sustancial, pues revocar el fallo privilegiando formas, sin ingresar al fondo, implicaría imposibilitar la aplicación del derecho sustancial y la realización del valor justicia.
De ahí, considerando además que en el presente caso existe una legitimación pasiva parcial, a efecto de resolver la temática concreta de la acción en revisión, en aras de una real y efectiva prevalencia de los derechos humanos y del principio pro actione, de manera excepcional correspondía ingresar al análisis de fondo del recurso de amparo constitucional, ahora acción.
A lo señalado debe añadirse que por la paralización del Tribunal Constitucional, la presente revisión se efectúa después de tres años de emitida la Resolución del Tribunal de garantías que concedió la tutela solicitada y que por consiguiente surtió efectos dentro del proceso penal correspondiente, que ahora, en el marco del principio pro actione y la ya señalada prevalencia del orden constitucional deben ser considerados, pues lo contrario implicaría que la labor de restaurar la armonía jurídica constitucional que tiene esta instancia, decante hacia el sentido opuesto al generar disfunciones procesales no deseadas.
En este sentido, debe considerarse que la Constitución Política del Estado, en el art. 9 inc. 4), establece como fines y funciones esenciales del Estado, “Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”. En coherencia con dicha norma, el art. 13.I de la CPE, establece que el Estado tiene el deber de promover, proteger y respetar los derechos.
El art. 115 de la CPE, reconoce el derecho de acceso a la justicia, haciendo hincapié en el protección oportuna y efectiva de los derechos e intereses legítimos, conforme al siguiente texto: “Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”.
Por otra parte, el art. 196 establece que “El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales”.
De las normas glosadas, fundamentalmente del art. 9. inc. 4) de la CPE, puede concluirse que, siendo uno de los fines del Estado garantizar el cumplimiento de los derechos reconocidos en la Constitución, la administración de justicia tiene que regirse sobre principios que orienten la actividad del juez constitucional, haciendo efectiva dicha función, debiendo para ello, prevalecer -como se tiene dicho- el derecho sustancial respecto a las formalidades.
Esta conclusión, por otra parte, es refrendada por el contenido del derecho de acceso a la justicia previsto en el art. 115 de la CPE, pues la norma constitucional establece que la protección de los jueces y tribunales respecto a sus derechos e intereses legítimos, debe ser oportuna y efectiva; de ahí, precisamente, la necesidad de orientar la labor del juzgador mediante principios que posibiliten la protección del derecho de manera efectiva, sin que las exigencias formales impidan su protección oportuna y efectiva; pues, no debe de olvidarse que uno de las finalidades de la justicia constitucional es precautelar el respeto y la vigencia de derechos y garantías constitucionales.
Por los argumentos señalados, el Magistrado que suscribe considera que debió ingresarse al análisis de fondo de la demanda formulada por el ahora accionante.
Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
MAGISTRADO