AUTO CONSTITUCIONAL 0041/2010-CA

Por memorial presentado el 16 de noviembre de 2007 (fs. 12 a 14), Alberto Alfredo Sarti Ergueta, en representación de la empresa “Sarti Motors S.R.L.”, acude ante el Administrador de la Aduana Interior Cochabamba interponiendo la acción de repetición de pago del impuesto a los consumos específicos en despacho de importación, y en el otrosí 1º, solicita se promueva recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad demandando la inconstitucionalidad del art. 16 del DS 27190, que reglamenta a la Ley 2493 de 4 de agosto de 2003, por vulnerar presuntamente los arts. 96.1ª y 228 de la CPE abrog.

Señala que cuestiona la inconstitucionalidad del art. 16 del DS 27190, modificatorio del art. 1 del DS 24053 de 30 de junio de 1995, respecto a las mercancías sujetas al Impuesto a los Consumos Especificos (ICE), pues omite la exclusión de las motocicletas de cilindrada superior a 50 cm³ e inferior o igual a 250 cm³ en el objeto del ICE, tal como estaba determinado por el art. 1 del DS 24053, disposición reglamentaria que se vincula de manera directa con el derecho de repetición del pago del ICE indebidamente efectuado mediante la declaración de mercancías de importación DUI 301C26 de 6 de enero de 2005, al amparo de lo establecido en los arts. 121 y 122 del Código Tributario Boliviano (CTB), por cuanto la modificación inconstitucional prevista en el art. 16 del citado DS 27190, lesiona y suprime totalmente  la viabilidad del derecho y acción de repetición de pago.

Argumenta que el art. 16 del DS 27190 que reglamenta la Ley 2493, establece disposiciones sobre el ICE regulado por el art. 79 de la Ley 843 de 20 de mayo de 1986, que no fue objeto de modificación por la Ley 2493; es decir, altera el alcance del impuesto a los consumos específicos definidos por la Ley 843; es decir, al margen de lo previsto en la Ley 2493 y, por otra parte, define privativamente el derecho a la exclusión del objeto del ICE, sin respetar la restricción que impone el art. 59.2ª de la CPE abrog.

Manifiesta que en el marco de la Ley 2152 de 23 de noviembre de 2000, el art. 1 del DS 26020 de 7 de diciembre de 2000, modifica el art. 1 del DS 24053 respecto a las mercancías objeto del ICE, disposición reglamentaria que no consigna como mercancía sujeta al ICE a las motocicletas con una cilindrada entre 50 cc y 250 cc con subpartida 8711.20.00.00. Posteriormente, se dictó la Ley 2493, la cual no modifica ni sustituye al art. 79 de la Ley 843 sobre el ICE, ni su anexo de mercancías sujetas al ICE. Sin embargo, el art. 16 del DS 27190 que reglamenta la Ley 2493 modifica el art. 1 del DS 24053, relativo a la aplicación del ICE regulado por el art. 79 de la Ley 843, estableciendo la aplicación del ICE que no fue modificado ni regulado por la Ley 2493, es decir, al margen de su objeto y el alcance. En ese contexto, el Poder Ejecutivo reconoció el grave error incurrido y dictó el DS 28032 de 7 de marzo de 2005, rectificando lo dispuesto por el DS 27190 y excluyendo del alcance del ICE a las motocicletas de cilindrada superior a 50 cm³ pero inferior o igual a 250 cm³.

Consecuentemente alega que la norma impugnada desconoce el precepto contenido en el art. 96.1ª de la CPE abrog., pues la atribución del Presidente de la República está limitada por el citado precepto constitucional en sentido de que no puede definir privativamente los derechos, alterar los definidos por ley, ni contrariar las disposiciones de la Ley que reglamenta y además, obliga a guardar o respetar las restricciones consignadas en la “Constitución”.

Reitera que el art. 16 del DS 27190 contiene disposiciones sobre el ICE regulado por el art. 79 de la Ley 843, que no fue objeto de modificación por la Ley 2493; vale decir, altera el alcance del ICE definido por la Ley 843, al margen de lo previsto en la Ley 2493, y por otra define privativamente el derecho a la exclusión del objeto del ICE, sin respetar la restricción que impone el art. 59.2ª de la CPE abrog., conculcando esta norma así como el art. 96.1ª de la misma Ley Fundamental.

Finaliza señalando que la disposición no judicial que resulta inconstitucional tiene relevancia en la decisión del proceso administrativo emergente de la acción de repetición de pago, porque sobre la base de dicha norma reglamentaria, la Administración Aduanera puede rechazar la solicitud privándole indebidamente del derecho a la repetición del pago del ICE.