FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE
Sucre, 23 de agosto de 2010
Expediente : 2006-15261-31-RAC
Sentencia Constitucional : 0524/2010-R, de 5 de julio
Materia : Amparo Constitucional
Partes: Abrahan Schmihd Rempel contra Adhemar Fernández Ripalda, Edgar Molina Aponte, Samuel Saucedo Iriarte, Vocales de la Sala Penal Segunda de la Corte Superior, Danny Elizabeth Morón Mendez, Juez de Instrucción de Cotoca, provincia Andrés Ibañez, todos del Distrito Judicial de Santa Cruz.
Distrito : Santa Cruz
Magistrados : Dr. Juan Lanchipa Ponce
Dr. Ernesto Félix Mur
Los sucritos Magistrados, expresaron su desacuerdo con la decisión de conceder la tutela solicitada, motivo por el cual de conformidad a lo previsto por el art. 47.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), fundamentan su disidencia en los siguientes términos:
I. ANTECEDENTES
El recurrente, actual accionante relató que dentro del proceso penal que sigue contra Daniel Suárez Paz, Edgar Vargas Sosa y Widen Durán Rosales, por los delitos de robo agravado y asociación delictuosa, se cometieron una serie de violaciones procesales colocándolo en un estado de indefensión en su condición de víctima, puesto que al celebrarse la audiencia de cesación de detención preventiva, el señalamiento de la misma le fue notificado en Tablero judicial a pesar de tener constituido su domicilio procesal, motivo por el cual no tuvo conocimiento del mismo, pese a que anteriormente ya la habían notificado para otra audiencia aunque no en forma personal; motivo por el cual interpuso recurso de apelación, que fue rechazado por la Jueza recurrida, con el argumento de estar fuera de término, ante lo cual el accionante formuló recurso de compulsa ante la Sala conformada por los Vocales ahora demandados quienes declararon no ha lugar a la consideración del recurso por no estar comprendido en el Código de Procedimiento Penal. Resolución con la cual han desconocido sus atribuciones y obligaciones establecidas en la Ley de Organización Judicial, siendo así que con anterioridad en un caso similar la misma Sala conoció y resolvió un recurso de compulsa declarándolo legal.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
II.1 En cuanto a los argumentos de la SC 0524/2010-R de 5 julio.
La mencionada Sentencia Constitucional, señala si bien señala que: “de los antecedentes cursantes en obrados, resumidos en los puntos II1. y II.2. de conclusiones, se constata que ambas notificaciones fueron realizadas en tablero judicial, sin considerar que el señalamiento de audiencia debió haber sido notificado en el domicilio procesal del querellante, de conformidad a la regla establecida en el art. 162 del CPP que determina que “Los fiscales y defensores estatales serán notificados en sus oficinas y las partes en el domicilio que hayan constituido en su primera actuación o, en su defecto, en estrados judiciales; salvo el caso de notificaciones personales”; resulta que luego agrega que: “En similar sentido, la resolución de medidas cautelares tampoco fue notificada conforme a ley, pues de acuerdo al art. 163 del CPP, se deben notificar en forma personal, entre otras, “Las resoluciones que impongan medidas cautelares personales (…)”. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha sostenido en las SC 1491/2003-R, sostuvo:“Una de las excepciones a las normas generales de notificación constituye la previsión contenida en el art. 163 CPP, que expresamente señala los casos en los que inexcusablemente debe practicarse la notificación personal -entre otras- la primera resolución que se dicte respecto de las partes y las resoluciones que impongan medidas cautelares personales, notificación que debe observar ciertas formalidades legales como la entrega de una copia de la resolución al interesado y la advertencia, por escrito, acerca de los recursos posibles y el plazo para interponerlos, dejando constancia de su recepción. En caso de que el imputado estuviera privado de su libertad será notificado en el lugar de su detención. Si el interesado no fuera encontrado la notificación se la practicará en su domicilio real, dejando copia de la resolución y la advertencia en presencia de un testigo que firmará la diligencia, conforme establece la parte in fine de esta norma legal, a cuyo efecto las partes, en su primera actuación deberán señalar el domicilio procesal y real”.
Finalmente añade que: “Dicho entendimiento, fue reiterado y precisado en la SC 1418/2005-R en la que se señaló: “…dado el carácter garantista del Código de procedimiento penal, toda resolución que imponga una medida cautelar personal debe ser notificada necesaria y obligatoriamente en forma personal, conforme dispone el art. 163 inc. 3) CPP, esto en el entendido de que contra dicha resolución las partes pueden hacer uso del recurso de apelación previsto por el art 251 CPP, con la aclaración de que, no es suficiente que las partes sean notificadas con dicha resolución en audiencia por su lectura, por cuanto es necesario la entrega de una copia al interesado y la constancia de su recepción; consecuentemente, con la notificación personal de la resolución que impone una medida cautelar se asegura que las partes ejerciten en la forma más amplia el derecho a la defensa a través de la interposición de los recursos y acciones que concede la Ley, de no ocurrir ello se provocaría indefensión en la parte si no se asegura que ésta tenga conocimiento efectivo de la Resolución de medidas cautelares, para que en caso de existir recursos contra ésta, pueda utilizarlos sin ninguna restricción, caso contrario, de no existir medios o recursos contra los que pueda impugnarse la resolución, no puede concluirse que se esté afectando el derecho a la defensa, al no brindar la normativa otros recursos o mecanismos de impugnación”.
Por lo que concluye señalando que: “al haber sido realizadas ambas notificaciones en tablero judicial, la autoridad judicial recurrida, Jueza Instructora de Cotoca, lesionó el derecho de acceso a la justicia del accionante, más no así el derecho a la defensa, pues, de conformidad a la jurisprudencia contenida en el punto III.3.2. de la presente Sentencia, la titularidad de ese derecho, dentro de los procesos penales, recae en el imputado”.
Es así que en la SC 0524/2010-R de 5 de julio, se aprueba en parte la Resolución 02 de 11 de enero de 2007 pronunciada por el Tribunal de Garantías, concediendo la tutela en cuanto a la Jueza demandada disponiendo que la misma remita el recurso de apelación incidental ante la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, y denegando respecto a los Vocales demandados.
II.2 En cuanto a la incorrecta apreciación de la problemática planteada
A criterio de los suscritos, el art. 163 del CPP no es aplicable a la problemática planteada, por cuanto dicha norma establece los casos específicos en que la notificación debe ser personal, que son:
1) La primera resolución que se dicte respecto de las partes;
2) Las sentencias y resoluciones de carácter definitivo;
3) Las resoluciones que impongan medidas cautelares personales; y,
4) Otras resoluciones que por disposición de este Código deban notificarse personalmente.
Circunstancias a las cuales no se acomoda el presente caso, toda vez que la notificación extrañada, no es sobre la primera actuación ni sobre resolución alguna de carácter definitivo, y si bien está relacionada a las medidas cautelares, pues se trata del señalamiento de audiencia para considerar la cesación de la detención preventiva; sin embargo no está referida a la notificación con una resolución que imponga una medida restrictiva a la libertad, frente a lo cual también tenerse en cuenta lo previsto por el art. 160 del CPP referido a las notificaciones con las resoluciones, que en su parte in fine establece que: “Las que se dicten durante las audiencias orales, se notificarán en el mismo acto por su lectura”. A lo que se añade, que la consideración y resolución de la cesación de detención está sujeta al análisis y valoración de los elementos fácticos y jurídicos respaldados objetivamente, no siendo en definitiva, aplicable la indicada norma procesal penal.
Por otro lado, y teniendo en cuenta que la accionante señala que interpuso recurso de compulsa contra la negativa la apelación de la Resolución de cesación, la Sentencia Constitucional disentida señala que: “Se debe establecer que el conocimiento del recurso de compulsa no está dentro de las atribuciones establecidas por los arts. 51 y 394 del CPP, que es el marco legal especializado dentro del cual se deben mantener las actuaciones de los jueces en materia penal; consecuentemente, se constata que los vocales recurridos no cometieron ningún acto ilegal”. Lo cual significa que la compulsa no es un medio idóneo para impugnar la actuación ilegal de la Jueza cautelar codemandada.
En consecuencia y teniendo en cuenta que por previsión del art. 128 de la CPE, en cuyo desarrollo procesal, el art. 129.I de la CPE establece que la acción de amparo constitucional “se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo a la Constitución, ante cualquier autoridad o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”, significa que tiene naturaleza jurídica esencialmente subsidiaria, respecto a lo cual existe abundante jurisprudencia de gestiones pasadas y de la presente en sentido de que: “…el recurso de amparo constitucional se constituye en un instrumento subsidiario y supletorio en la protección de los derechos fundamentales, subsidiario porque no es posible utilizarlo si es que previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. Atendiendo la naturaleza subsidiaria del recurso de amparo constitucional, este Tribunal ha establecido de manera uniforme que para pretender la protección que otorga el recurso planteado, el agraviado o quien lo represente, deberá necesariamente agotar todos los medios ordinarios o administrativos ante la autoridad que considere lesionó su derecho o derechos fundamentales, y para el caso de subsistir el acto ilegal u omisión indebida, deberá acudir a las instancias superiores que tengan facultad para hacer cesar la amenaza, restricción o supresión de los derechos y garantías, de modo que sólo cuando se agote dichos medios podrá acudirse a esta jurisdicción en busca de protección, de no ser así, ésta jurisdicción no puede operar como recurso sustitutivo, tampoco puede suplir las omisiones en el no uso oportuno de los mismos, ni se constituye en una instancia más dentro de los procesos ordinarios o administrativos previstos por el ordenamiento jurídico”.
Lo cual significa que si la accionante consideraba que el acto impugnado, que es parte de la etapa preparatoria, vulneraba sus derechos fundamentales por inobservancia de la norma procesal, constitucional; dada la naturaleza subsidiaria de la presente acción de amparo constitucional, debió impugnar previamente a través de los mecanismos legales ordinarios específicos y eficaces tendientes a la misma pretensión buscada a través de esta acción tutelar, y no acudir directamente a esta jurisdicción como lo hizo, sin acreditar que esté frente a un daño inminente o irreparable.
II.3 Conclusión
En base a la fundamentación jurídica precedente, los suscritos Magistrados consideran que el Tribunal Constitucional debió REVOCAR la Resolución emitida por el Tribunal de garantías y DENEGAR la tutela solicitada, sin ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada dada la subsidiariedad de la acción de amparo constitucional.
Dr. Juan Lanchipa Ponce
PRESIDENTE
Dr. Ernesto Félix Mur
MAGISTRADO