VOTO DISIDENTE
Sucre, 6 de septiembre de 2011
Sentencia: 0780/2011-R de 30 de mayo
Expediente: 2010-21152-43-AL
Materia: Acción de Libertad
Partes: Edwin Hidalgo Chara contra Rolando Sarmiento Torrez, Juez Noveno de Instrucción en lo Penal del Distrito Judicial de La Paz.
Distrito: La Paz
Magistrado Relator: Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
El suscrito Magistrado, presenta su voto disidente, con relación a la SC 0780/2011-R de 30 de mayo, conforme a los siguientes fundamentos:
1. Fundamentos de la SC 0780/2011-R
La SC 0780/2011-R, en su Fundamento Jurídico III.1.3, que titula “En cuanto a la finalidad de la detención domiciliaria”, citando la SC 0289/2011-R de 29 de marzo, se establecieron los siguientes argumentos:
“(…) La detención domiciliaria responde al principio de presunción de inocencia y a la doctrina del derecho penal de última ratio, por cuanto al ser un instrumento jurídico, excepcional y transitorio durante la tramitación del proceso, el imputado no necesariamente debe estar detenido en un recinto penitenciario, sino también en un domicilio propio o ajeno, con vigilancia o sin ella, e inclusive con la posibilidad de poder ausentarse a su fuente laboral; siendo su finalidad la de asegurar su presencia en el proceso y/o juicio y que el mismo se desarrolle con normalidad; es decir, la detención domiciliaria busca materializar la facultad punitiva del Estado, por cuanto sólo se da en los casos en que si bien no procede la detención preventiva del imputado; empero, está latente el peligro de fuga o de obstaculización del procedimiento, como también su sustitución a la cesación de detención preventiva por ser menos gravosa, pero que sigue justificando su existencia como medida cautelar.
También debe tomarse en cuenta que otra de las finalidades de la detención domiciliaria es que entre tanto dure el proceso penal, el detenido, al margen de coadyuvar al desarrollo del proceso, conserve su entorno familiar o doméstico, e inclusive el vínculo laboral, en algunos casos. Decisión que debe ser debidamente justificada y fundamentada ponderándose aspectos integrales del imputado.
Asimismo, sobre las “Exigencias para su efectivización” en el fundamento jurídico III.1.2 añadió que: Partiendo de su finalidad que es asegurar la presencia del imputado en el proceso y su no interferencia en el normal desarrollo en el esclarecimiento de la verdad, una vez concedida esta medida cautelar sustitutiva, la autoridad jurisdiccional, debe tener certeza sobre la existencia del inmueble constituido en domicilio, el cual es entendido como morada o vivienda familiar y/o individual, propia o ajena y que habitará en el mismo, debiendo la parte interesada acreditar dichos aspectos por los medios legales a su alcance; asimismo, puede ser con vigilancia o sin ella.
En cuanto a la determinación de que sea con vigilancia policial o no; cabe dejar establecido que no por el hecho de que no estén regulados los casos en que proceda una u otra situación, significa que está sujeta a la discrecionalidad o subjetividad del juzgador, puesto que ello sería atentar a la seguridad jurídica como principio que sustenta la administración de justicia. De ahí por qué, en la decisión a adoptarse se debe aplicar las reglas de la sana crítica en la valoración de los antecedentes, tomando en cuenta las circunstancias de cada caso en particular, de tal manera que sean conducentes y que no alteren la finalidad de la medida, o dicho de otro modo, que no ponga en riesgo la prosecución del proceso penal; para lo cual se evaluará las cualidades propias del proceso penal concreto, el o los delitos atribuidos, la relevancia social, comportamiento procesal y conducta demostrada del imputado, como también el entorno familiar, social, laboral, etc..
En caso de optarse por la detención domiciliaria con vigilancia o custodia policial, el domicilio debe brindar las condiciones mínimas de seguridad, en el entendido de que la custodia sea efectiva y no de imposible cumplimiento, como por ejemplo la ausencia de muros o límites bien demarcados del inmueble o domicilio; el fácil acceso y difícil control de entrada y salida al mismo, como también otros aspectos que contravengan la finalidad de esta medida cautelar; es decir, que pongan en riesgo la continuidad normal del proceso y su presencia en el mismo, facilitando la fuga o la obstaculización, pues no debemos olvidar que la detención domiciliaria no sólo puede ser aplicada cuando hay cesación a la detención preventiva, sino también cuando la misma resulta improcedente, pero existe peligro de fuga o de obstaculización. Ese es el justificativo a las exigencias de ciertas características al domicilio donde guardará detención; por cuanto se convierte en un lugar provisional de detención para el imputado, con los beneficios que ello conlleva al ser en el domicilio, pero bajo vigilancia policial”.
Cabe recordar que este despacho es disidente de la SC 0289/2011-R, pero por otros argumentos a los citados anteriormente; sin embargo, esta disidencia estará enfocada específicamente en los requisitos establecidos para la procedencia de la detención domiciliaria, establecidos por la referida Sentencia y aplicada por la SC 0780/2011-R.
2. Fundamentos de la disidencia
2.1. Sobre el principio de la reserva de ley y el de taxatividad
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al referirse al principio de reserva legal, mediante la SC 0035/2005 de 15 de junio, estableció lo que sigue:
“a) Garantía formal: La reserva de ley
El principio de legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias del Estado de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de garantías para los ciudadanos que genéricamente pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga en materia sancionadora más allá de lo que le permite la ley. Esta formulación tan amplia se concreta en el contenido esencial del principio y en diferentes derivaciones del mismo que conforman las distintas garantías individuales De esta forma, el contenido esencial del principio de legalidad en materia sancionadora radica en que no puede sancionarse ninguna conducta ni imponerse sanción alguna que no se encuentre establecida en la ley. Sin embargo, la mera existencia de una ley no garantiza el cumplimiento del principio de legalidad en la aplicación de una sanción, como demuestra el hecho de que la existencia de leyes e incluso, la proclamación formal del principio de legalidad hayan convivido en regímenes autoritarios junto a la constante violación de los derechos individuales. Precisamente para evitar que el principio de legalidad sea una proclamación vacía de contenido, la ley debe reunir una serie de requisitos que generalmente se resumen en la necesidad que se sea escrita, previa a la realización de los hechos que se pretende sancionar y estricta, esto es, que establezca claramente las características del hecho punible y su sanción. (Francisco Muñoz C. y Mercedes García Arán, Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000) (el resaltado es propio).
El principio de legalidad penal consagrado en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege, cuya plena consolidación pertenece al nacimiento del derecho penal moderno, es el principio tradicionalmente reconocido y aceptado como inherente al Estado Democrático de Derecho, sobre el cual se sustenta la estricta legalidad que se predica del derecho penal, característica con la que se garantiza la no aplicación de la analogía jurídica en materia penal, la libertad de quienes no infringen la norma, y la seguridad para quienes lo hacen de que la pena que se les imponga lo será por parte del juez competente, quien deberá aplicar aquélla previamente definida en la ley. En el seno de la potestad sancionadora general, a diferencia de los delitos, las sanciones administrativas admiten su regulación mediante una norma reglamentaria, pero con la condición que ésta ha de estar necesariamente basada en una ley, que ha de determinar el alcance y contenido de la norma reglamentaria, los elementos esenciales de la conducta antijurídica, y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer. No cabe una remisión al reglamento que haga posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley (Federico A. Castillo Blanco, Función Pública y Poder Disciplinario del Estado. Civitas, Madrid, 1992, p.244.)
En esa perspectiva, para la realización del principio de legalidad, encuentran espacio propicio y efectivo para su pleno desarrollo otros principios que se derivan de él, tales como el de reserva legal y el de tipicidad. El primero, el principio de reserva legal, implica en el Estado Democrático de Derecho, que él único facultado para producir normas de carácter penal es el legislador, pues además de ser esa su función natural en desarrollo del principio de división de poderes, en él se radica la representación popular, la cual es esencial en la elaboración de todas las leyes, pero muy especialmente en las de carácter penal, que deben estar precedidas de un proceso público de debate y aprendizaje en la concepción y ejecución de las políticas criminales, es decir una elaboración más democrática. El principio de legalidad es expresión no solo del Estado de Derecho, sino también de las exigencias del Estado Democrático, pues gracias a su inflexible respeto pueden llegar a estar representados los intereses de todos los miembros de la comunidad en la elaboración de la política criminal. En materia relativa a la potestad sancionadora en el ámbito administrativo, deben también respetarse los mencionados principios, dado que a nadie podrá sancionarse por una conducta que no estaba contemplada como falta o infracción antes de ser cometida por el sujeto y tampoco podrá imponerse sanción alguna que no haya estado expresamente contemplada y atribuida a la conducta.
Respecto del principio de tipicidad, que también deriva del principio de legalidad, este principio busca que las personas a quienes las normas van dirigidas, conozcan hasta dónde va la protección jurídica de sus actos. Se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria.
La aplicación de la ley requiere que el intérprete establezca el sentido de las normas para determinar qué supuestos se encuentran recogidos por éstas. Por tanto el intérprete y en su caso, el juez, no puede desbordar los límites de los términos de la ley y aplicarla a supuestos no previstos en la misma, porque con ello violaría claramente el principio de legalidad. Lo anterior viene expresado por la prohibición de analogía, que expresa que las leyes penales no se aplicarán a casos distintos a los comprendidos expresa y taxativamente en ellas”.
La jurisprudencia citada desarrolló la garantía formal de la reserva de ley, en este caso enfocada en materia penal y en materia administrativa, respecto a la tipicidad (principio que deriva del principio de legalidad o de reserva legal) de las acciones que pueden ser objeto de condenas penales o sanciones administrativas, ahora este principio no solamente rige dentro de la determinación de los actos ilegales (sean delitos o infracciones), sino que también rige, en todo el procedimiento, sea penal o administrativo; es decir, que todas las figuras procedimentales aplicables dentro de un proceso, ya sea penal o administrativa, deben estar previamente previstas en la ley.
2.2. Sobre las características del precedente constitucional obligatorio y la modulación de las líneas jurisprudenciales dentro de la jurisdicción constitucional
2.2.1. Características de los precedentes en materia constitucional
Las Sentencias y resoluciones judiciales son la consecuencia, o el resultado, del ejercicio de la interpretación de los órganos jurisdiccionales, para dar una justa solución a conflictos político, económico y sociales; las aludidas resoluciones, al tratar temas tan delicados dentro de la administración de justicia, deben en primer lugar estar plenamente fundamentadas; es decir, que sus argumentos sean claros y den una clara respuesta al ciudadano del porque se le concede; o, en su caso, se le deniegue la tutela solicitada, teniendo en cuenta que el peso argumentativo da legitimidad al órgano emisor de estas resoluciones.
Ahora, es claro que las respuestas de un órgano jurisdiccional, aparte de la necesaria carga argumentativa, debe regirse por ciertos principios de interpretación constitucional, tendientes a uniformar los criterios y por lógica consecuencia, los fallos y evitar que particularismos y posiciones personales que puedan traer como consecuencia la inseguridad jurídica y la imprevisibilidad de los fallos; es por este motivo que se crea el precedente constitucional obligatorio, que como la propia jurisprudencia del Tribunal, mediante la SC 0503/2003-R del 15 de abril, al referirse sobre los precedentes obligatorios, sostiene lo que sigue:
“Por regla general se tiene que una Sentencia Constitucional constituye un precedente obligatorio que por analogía se debe aplicar a casos futuros; pero para que esa regla se efectivice, se debe tener en cuenta que tanto en el caso anterior como en el nuevo deben concurrir no sólo los fundamentos jurídicos o el razonamiento del fallo, sino también los hechos concretos o el conjunto fáctico, es decir que una Sentencia Constitucional constituye precedente de otra y es aplicable, en la medida en que existe coincidencia entre la ratio decidendi o razonamiento que expresa los fundamentos y los hechos fácticos” (el resaltado es propio).
Ahora es necesario desarrollar punto por punto lo establecido por la SC 0503/2003-R, para una mejor comprensión de la aplicabilidad de un precedente obligatorio dentro de la jurisdicción constitucional, por lo que en primer lugar tenemos que:
a) El precedente constitucional obligatorio nace de la ratio decidendi, o de las razones de la decisión del fallo; es decir, de la interpretación del Tribunal Constitucional al resolver una causa concreta, que se constituye en la parte vinculante de una Sentencia Constitucional.
b) La subregla, o subreglas, establecidas dentro de un precedente constitucional obligatorio sólo podrán ser aplicadas por analogía a casos futuros, siempre y cuando concurran los mismos supuestos fácticos; se deben entender por supuestos fácticos o de hecho, a actos, omisiones y condiciones político económico y sociales, que dan nacimiento a una controversia jurídica.
c) Tomando en cuenta las dos anteriores consideraciones, tenemos que el precedente constitucional obligatorio, o dicho en otros términos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, será aplicable para futuros casos, siempre y cuando en la causa fuente del precedente y en la causa nueva concurra una coincidencia, no sólo de los fundamentos jurídicos (de la ratio decidendi) sino también de los hechos concretos o el conjunto fáctico.
Del análisis realizado, tenemos entonces que la jurisprudencia constitucional requiere de una condición ineludible para que se efectivice la vinculatoriedad de sus resoluciones, y es precisamente que el propio Tribunal Constitucional deberá en cada caso en particular el velar si sus precedentes deben o no ser aplicados a las causas nuevas; porque si bien su jurisprudencia es vinculante (que se expresan en precedentes obligatorios), esta nace como respuesta a los conflictos económico sociales y políticos, que se traducen en los supuestos fácticos, los mismos que por su propia naturaleza y la dinámica social son cambiantes; por esta razón básica es que no puede pretenderse que un entendimiento jurisprudencial sea aplicado a causas actuales y futuras, sin que se realice un mayor análisis de las coyunturas jurídicas y políticas, en especial cuando los supuestos de hecho que dieron nacimiento a determinado entendimiento jurisprudencial no correspondan a una realidad jurídica actual.
Siguiendo este razonamiento tenemos que el producto de la interpretación constitucional; es decir, la jurisprudencia constitucional, tendrá la misma vigencia que los supuestos fácticos que la originaron, y si estos supuestos fácticos cambian o se transforman y evolucionan, resulta claro que la jurisprudencia también debe transformarse, modularse y evolucionar, mediante la tarea de la constante interpretación, para no quedar obsoleta y brindar respuestas adecuadas a los conflictos jurídicos actuales o los que están por venir.
2.2.2. Modulación de los precedentes establecidos
Como claramente se afirma en el párrafo final del anterior punto, los precedentes establecidos tienen la misma vigencia que los supuestos fácticos que las originaron, por lo tanto la modulación, cambios de entendimiento y hasta la mutación de las líneas jurisprudenciales son necesarias dentro de la interpretación constitucional, para mantener actualizada la jurisprudencia y dar respuestas coherentes a las transformaciones políticas, económicas y sociales que la sociedad y el Estado atraviesan constantemente.
La modulación de un precedente constitucional trae consigo el deber para el órgano jurisdiccional de una carga argumentativa extra, para que justifique el cambio de entendimiento, ya que debe explicar coherentemente que elementos jurídicos, económicos o sociales le impulsan a dejar sin efecto un precedente que estaba vigente hasta la creación del nuevo entendimiento jurisprudencial.
Por lo tanto, tenemos que entender en primer lugar que para modular el contenido de una línea jurisprudencial se debe fundamentar que, efectivamente, existe una modificación de los supuestos fácticos análogos, que crearon una controversia jurídica; por lógica consecuencia, al haberse transformado los supuestos de hecho análogos, claro está que un precedente que no puede solucionar los nuevos conflictos sociales, no podrá seguir vigente, por lo que debe darse un nuevo entendimiento que resuelvan estas controversias jurídicas, políticas y sociales, ya sea rescatando algunos elementos del precedente que era aplicado para la resolución de estos casos, que -preferentemente- amplíen el ámbito de protección o lo restrinjan, en casos excepcionales, o si es necesario, cambiar totalmente el contenido del precedente.
Ahora, aparte de explicar la transformación de los supuestos de hecho, que justifiquen su accionar, es necesario que el administrador de justicia fundamente el motivo del porque el nuevo entendimiento es mejor o más justo que el que se estaba aplicando hasta ese momento; es decir, que detalle los beneficios a favor de los administrados y de la administración de justicia, y si este nuevo precedente perfecciona la materialización de los derechos fundamentales que están reconocidos en la Constitución Política del Estado.
3. Análisis del caso concreto
En el presente caso, el accionante denunció la vulneración de su derecho a la libertad, señalando que dentro del proceso penal iniciado en su contra, el 14 de diciembre de 2009, se dispuso la cesación de su detención preventiva, por el Juez Sexto de Instrucción en lo Penal; sin embargo, a pesar de haber cumplido con los requisitos para acceder a este beneficio, hasta la fecha de presentación de la esta acción tutelar, el Juez Noveno de Instrucción en lo Penal no expide el correspondiente mandamiento de libertad.
Ahora, si analizamos el Fundamento Jurídico III.1.3, que textualmente se refiere a la finalidad de la detención domiciliaria, entre otros fundamentos, sostienen:
“En caso de optarse por la detención domiciliaria con vigilancia o custodia policial, el domicilio debe brindar las condiciones mínimas de seguridad, en el entendido de que la custodia sea efectiva y no de imposible cumplimiento, como por ejemplo la ausencia de muros o límites bien demarcados del inmueble o domicilio; el fácil acceso y difícil control de entrada y salida al mismo, como también otros aspectos que contravengan la finalidad de esta medida cautelar”.
Dentro de esta frase podemos concluir que los que sean beneficiados con la cesación de la detención preventiva, y se les aplique la detención domiciliaria, deberán previamente demostrar que sus domicilios cuentan con condiciones mínimas para que proceda esta medida, en primer lugar los muros que delimiten su propiedad deben ser altos, además de tener un acceso fácil para que no exista dificultades de control de entradas y salidas, para finalmente referirse a que también se debe cumplir con otros aspectos, sin que se explique a que se refiere con otros aspectos.
Es claro que la citada subregla, crea un entendimiento difícil de implementar y que en resumidas cuentas crea requisitos de imposible cumplimiento en contra de procesados que no cuenten con las posibilidades económicas ni condiciones de habitabilidad y seguridad para sus viviendas, por lo que tal medida sólo beneficiaría a aquellas personas que tengan los medios económicos suficientes para cumplir con lo establecido por este precedente, lo que vulnera el principio de taxatividad, porque tal figura no está reconocida en ley alguna, además de que se estaría vulnerando no sólo derechos fundamentales, sino también en los valores que sustentan el Estado (equidad social), en los fines y funciones esenciales del Estado (construir una sociedad justa sin discriminación); en el reconocimiento del derecho a la igualdad y prohibición de discriminación en razón de la condición económica (art. 14.II de la CPE); cuando un gran porcentaje de la población ni siquiera cuenta con servicios básicos de agua potable y alcantarillado.
Dentro de los puntos 2.2.1 y 2.2.2 del presente voto disidente, se establece que un precedente constitucional obligatorio forma parte central de una ratio decidendi y se constituye en una respuesta al conflicto jurídico suscitado en el caso concreto; sin embargo, tal decisión debe no solamente remitirse a la resolución de la causa analizada, ya que este criterio será utilizado en futuros casos con supuestos fácticos análogos, por lo que antes de implementarlos debe analizarse cuidadosamente los supuestos fácticos que la originaron, que consisten en las condiciones económicas políticas y sociales en que nace la controversia jurídica; ahora es innegable que en un país de características tan especiales como el nuestro, es cierto que una gran cantidad de su población no cuenta con las condiciones mínimas de habitabilidad y seguridad para sus viviendas, por lo que un precedente que imponga condiciones para que los que deseen optar por una detención domiciliaria, previamente cumplan con los requisitos establecidos dentro del citado precedente se convierte en una medida discriminatoria, que no está debidamente fundamentada y cuya práctica sólo revelará que tal criterio está descontextualizado y que no responde a la realidad material de la sociedad boliviana.
Por los argumentos expuestos en los puntos 2 y 3 del presente Voto Disidente, considero que los argumentos insertos en el Fundamento Jurídico III.1.3, respecto a los requisitos establecidos para que proceda la detención domiciliaria, de la Sentencia Constitucional objeto de la presente, no corresponde ser implementada porque vulnera el derecho a la equidad establecida por la Constitución Política del Estado.
Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
DECANO