, demandando la inconstitucionalidad del art. 7 Categoría “C”, inc. 9) de la Ordenanza Municipal (OM) 178/2006 de 25 de mayo, a través de la cual se aprueba el Reglamento Municipal para Establecimientos de Expendio de Alimentos y/o Bebidas Alcohólica

Del análisis de la problemática que asiste al tema concreto, es perceptible que la norma demandada de inconstitucionalidad repercute en el ejercicio de algunos derechos fundamentales consagrados por la Constitución Política del Estado; así, regula las prohibiciones para el ejercicio del derecho al comercio (prohibición de venta de alcohol), además del derecho al trabajo consagrado en los arts.47 y 46 de la CPE.

En ese orden y por el motivo expuesto, correspondía un exhaustivo análisis del derecho al trabajo su núcleo esencial y los límites de los legisladores en su restricción; lo que no hace la sentencia, que mas bien orienta, de forma equivocada desde mi perspectiva, un análisis del derecho a la educación, que si bien es confluyente a la resolución del caso, es el derecho que resulta ponderado no el que se restringe, y considero que es más importante explicar a la persona a quien se le restringe el derecho, las razones constitucionales para que sufra esa limitación; no obstante, la Sentencia más bien afirma que en el caso en estudio no se afecta el derecho al trabajo, sino sólo el expendió de bebidas alcohólicas, lo que no es evidente, ya que esa actividad es una forma de ejercicio del derecho al trabajo, por lo que inevitablemente se debe efectuar un análisis del alcance y posibilidades de limitación del derecho al trabajo.

Adicionalmente, se acusa la infracción del art. 109 de la CPE, que entre otras normas instituye el principio de reserva legal, que implica una limitación primaría a la actividad estatal, cual es que la regulación y máxime la limitación de los derechos sólo puede efectivizarse mediante ley formal además emitida por la Asamblea Legislativa Plurinacional.

“Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes  consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia.

             En el sentido constitucional propuesto por el constituyente, se verifica que la ley puede imponer normas que desarrollen, regulen y también limiten el ejercicio de los derechos fundamentales; en un razonamiento a contrario, ningún ciudadano está obligado a ejercer sus derechos constitucionales conforme a nomas infralegales, y mucho menos privarse de un derecho por mandatos inferiores a la Constitución o a una ley.

             Las premisas constitucionales en estudio, informan que los derechos fundamentales son susceptibles de regulación, y que esa regulación puede limitar su alcance, conforme al principio de que no existe derecho absoluto o ilimitado, pues esa posibilidad se encuentra proscrita por la naturaleza social del ser humano, que edificó sociedades en base al convencimiento de que para lograr los beneficios de vivir en grupo, cada integrante debería renunciar a parte de sus pretensiones; conforme a la fórmula clásica del filosofo Jean Paul Sartre: “Mi libertad se termina donde empieza la de los demás”.

             Ahora bien, buscando la precisión del principio de reserva de ley, conviene recordar que la jurisdicción constitucional existente en Bolivia antes de la creación del Tribunal Constitucional Plurinacional, ha establecido en la Declaración Constitucional 06/2000 de 21 de diciembre, que el principio de reserva legal es la:

             “(...) institución jurídica que protege el principio democrático, al obligar al legislador a regular aquellas materias que por disposición de la Constitución deben ser desarrolladas en una Ley; es una institución que impone un límite tanto al Poder Legislativo como al Ejecutivo; a aquél, impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano, y a éste, evitando que se pronuncie sobre materias que, como se dijo, deben ser materia de Ley…”

             Como ha sido expuesto, el principio de reserva legal, no es exclusivo de los derechos fundamentales, ya que también encuentra aplicación en otros ámbitos constitucionales; así para comprender mejor ese alcance, conviene traer la información que nos provee la jurisprudencia comparada; así, la Sentencia C-372/09 de 27 de mayo de 2009, de la Corte Constitucional de Colombia, expuso la siguiente doctrina:

             “La reserva de ley tiene distintos significados: en primer lugar hace referencia a la prohibición general de que puedan establecerse restricciones a los derechos constitucionales fundamentales en fuentes diferentes a la ley, sólo normas con rango de ley pueden realizar una regulación principal que los afecte; también se utiliza como sinónimo del principio de legalidad o de cláusula general de competencia del Congreso, significando que, en principio, todos los temas pueden ser regulados por el órgano legislativo mediante ley y que la actividad de la administración, a través de su potestad reglamentaria, debe estar fundada en la Constitución cuando se trate de disposiciones constitucionales con eficacia directa, o en la ley; también es una técnica de redacción de disposiciones constitucionales en las que el constituyente ordena al legislador que ciertos temas, en razón de su trascendencia, deban ser desarrollados por una fuente específica: la ley.”

             Ahora bien, siendo que los derechos fundamentales pueden ser regulados y limitados, no cualquier instrumento normativo es competente para esa labor; pues conforme a las normas reseñadas, los derechos encuentran tres niveles de regulación; un primer parámetro, es la interpretación de los mismos desarrollada por los tratados internacionales de derechos humanos, ratificados por Bolivia - art. 13.IV CPE -; una segunda instancia de limitación de los derechos constitucionales, es dictada por la propia norma constitucional, conforme al art. 14.IV de la Ley Fundamental; y finalmente, la última legitimidad para imponer límites al ejercicio de los derechos constitucionales, ha sido concedida a la ley - Art. 109.II CPE-; empero, este último eslabón, genera interrogantes que es necesario resolver, éstas emergen de la pluralidad de legisladores que ahora existen en Bolivia, por la metamorfosis a un estado de tipo autonómico insuflada por la nueva norma suprema de 2009.

             Así es, conforme a las normas previstas por el art. 272 de la CPE, la autonomía implica el ejercicio de facultades legislativas por parte de los órganos legislativos de los gobiernos departamentales y municipales, por ello sus instrumentos normativos tienen características formales y sustantivas de ley, estando ubicadas en el orden jerárquico previsto por el art. 410.II de la Ley Fundamental, en el mismo nivel que las leyes nacionales, por lo que adquieren el mismo grado de exigencia; siendo así, es necesario determinar si la permisión del art. 109.II de la CPE a la ley, para reglamentar el ejercicio de los derechos, se extiende a todo el espectro de instrumentos legislativos vigentes en Bolivia.

             A ese efecto, es conveniente determinar prima fase que entre las leyes nacionales, departamentales y municipales, no existe diferencia jerárquica, tal como el art. 410.II de la Ley Fundamental dispone; con esa premisa, también debemos precisar que el criterio para determinar la validez de una u otra forma de ley, es la competencia del órgano para emitirla; dicho de otro modo, para determinar cual ley, de los diferentes tipos de leyes existentes - nacional, departamental o municipal - rige determinado asunto, no es pertinente buscar jerarquía entre las mismas, pues las tres son de similar rango; entonces, es más conducente identificar la legitimidad competencial, es decir descubrir en la Constitución Política del Estado, el órgano al que la Ley Fundamental otorgó la potestad de regular ese ámbito específico; lo anterior se sintetiza en el postulado aplicado en los países autonómicos, que identifica ese tema como conflicto de competencias no de jerarquía; lo que incluso ha permitido crear procedimientos específicos para resolverlos, al igual que nuestro sistema constitucional lo hace, al reconocer la existencia de conflictos de competencias.

De igual manera, considero que en una interpretación integradora de ambos derechos, en base a las normas constitucionales y su aplicación literal, no se identifica prohibición alguna para el ejercicio del derecho al comercio, que no sea la licitud, y debemos acordar que la venta de bebidas alcohólicas no es una actividad ilícita por sí misma, pues la Constitución no la prohíbe, y siendo que su prohibición puede ser legal, correspondía establecer a que instrumento legal le es atribuido esa restricción.

Desde otra perspectiva, entre las bases constitucionales de los derechos fundamentales, se tiene que el art. 13.III de la CPE, precisa que los derechos no tienen jerarquía ni superioridad de unos sobre otros, por lo que no puede ponderarse uno sobre el otro, con el argumento de que la educación es un “interés ponderado de mayor entidad…” (sic), ello supondría a otorgarle mayor jerarquía, posibilidad expresamente prohibida; pues la única ponderación adicional que encuentra la educación es como primera responsabilidad financiera del estado (art. 77.I CPE).

Conforme a los elementos anotados, no considero un adecuado tratamiento de los derechos al trabajo y a dedicarse al comercio, aceptar una limitación no analizada conforme al principio de reserva legal y sin un estudio detallado del derecho al comercio y al trabajo, que son los derechos afectados; siendo que la producción y venta de productos o bebidas que contiene alcohol, es una actividad económica al igual que cualquier otra, similar a vender cigarrillos, chicles, coca u otros productos; que requiere regulación por las consecuencias de su consumo es cierto, pero ésta deberá ser proporcional y adecuada; de ese modo, sería proporcional limitar la cantidad de alcohol a ser consumida en ciertos locales, lo que a su vez impediría excesos y resultaría una regulación más adecuada y razonable que la afectación directa del derecho al trabajo y al comercio en lugares próximos a los centros educativos, posibilitando a los propietarios de esos locales alternativas viables de ejercer el comercio y el trabajo.

Lo anterior no impide asimilar la venta de alcohol como una actividad perjudicial para la sociedad, incluso con prohibición de consumo por parte de algunos grupos religiosos, no ocurriendo lo mismo por parte de otros grupos culturales, para los cuales es un elemento componente de ciertas prácticas y tradiciones rituales; aspectos por los cuales se debe realizar un análisis minucioso y escrupuloso del problema.

Una debida fundamentación debe tomar en cuenta que el derecho al trabajo tiene una naturaleza relacionada con el acceso a los medios de subsistencia de las personas, es decir es un medio para que las personas procuren para sí mismos y sus familias, los medios económicos necesarios para solventar sus necesidades básicas, primero, y luego suntuarias si su esfuerzo, horas de trabajo, dedicación y éxito les posibilitan; y esa característica le otorga también un índice de ponderación que no pude ser ignorado; de ese modo sería también fácil afirmar: “primero es la comida y luego el estudio”; empero, sería otra afirmación acelerada, ambos derechos trabajo y educación, merecen un detallado análisis.

Conforme a lo expuesto, considero que es necesario establecer mediante un ejercicio de ponderación y proporcionalidad, la constitucionalidad o no de la norma demandada; empero, la Sentencia Constitucional Plurinacional que motiva la presente disidencia no ha efectuado tal argumentación, lo que me obliga a exponer mi opinión particular de que la SCP 1678/2012, tiene deficiencias argumentativas, que me impiden acompañar la decisión.