La suscrita Magistrada expresa su disidencia con lo resuelto por la SCP 1047/2013 de27 de junio, por los siguientes fundamentos de orden constitucional.

La irretroactividad normativa es un principio fundamental que garantiza la seguridad jurídica dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho, de manera general, significa que la ley se aplicará al futuro y no al pasado, tiene la finalidad de proteger a quien ya fue amparado por el Derecho, impide posibles arbitrariedades de futuros legisladores, es un principio derivado de otro, como es el de legalidad, ajustable expresamente en el ámbito penal; no obstante ello, en resguardo del principio de favorabilidad, no es absoluto, pues admite ciertas excepciones, todo ello con la intención de proteger a las personas de quien debe aplicar la ley, materializando el principio de seguridad jurídica, porque, de manera general, otorga la certidumbre sobre el hecho que las conductas deben ser sancionadas con leyes promulgadas con anterioridad a su tentativa o comisión del hecho delictivo, o que no será agravada por una disposición posterior. Se encuentra consagrado en el glosado art. 123 de la CPE.“De ese modo, la reserva consagrada en la Constitución implica simultáneamente una prohibición al legislador, en cuanto no puede disponer que los nuevos tipos punibles o las nuevas formas de sanción tengan efecto en relación con situaciones anteriores a la vigencia de las leyes que consagran unos y otras, y una garantía para el procesado frente al Juez o funcionario que haya de aplicar la normatividad, pues a éste se impide, en principio, retrotraer los efectos de normas posteriores para hacerlos valer respecto de hechos que tuvieron lugar con anterioridad” (SC 0386/2005-R de 15 de abril).

Respecto al principio de irretroactividad de la ley, en la SC 1421/2004-R de 6 de septiembre, se estimó lo siguiente: “De la conceptualización doctrinal referida precedentemente se puede colegir que el principio de la irretroactividad de la ley tiene por finalidad proteger los derechos adquiridos o constituidos de una persona, los que según una corriente doctrinal se conocen también como 'situaciones jurídicas subjetivas o particulares'. Ahora bien, según la doctrina se entiende que los derechos adquiridos o constituidos aquellos derechos que han entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hacen parte de él, y que por lo mismo, no pueden ser arrebatados o vulnerados por quien los creó o reconoció legítimamente, dicho de otra manera, son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Se entiende que en el marco del principio de la seguridad jurídica, tales derechos deben ser respetados íntegramente mediante la prohibición de que las leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente”.

En la doctrina penal, se encuentra desarrollado en el postulado Nullum crimen, nullapoena sine legepraevia, mediante el cual se sostiene que la ley debe ser previa a la comisión del hecho; con las excepciones dispuestas expresamente, las que, como se señaló, en materia penal se aplican por favorabilidad, de modo tal, que es posible afirmar que el principio de favorabilidad es una excepción al principio de irretroactividad de la ley penal. En ese sentido, el Tribunal Constitucional, en la SC 0403/2004-R de 23 de marzo, respecto a la retroactividad, señaló lo siguiente: “…en el ámbito penal es una derivación del principio de legalidad, conforme al cual, ningún acto puede considerarse como delito si una ley no lo ha descrito como tal con anterioridad a su ejecución. Por tanto, aquí se está frente a una prohibición de retroactividad de toda ley penal desfavorable, que afecte el ámbito de libertad del encausado”.

En síntesis, en materia penal, por imperio de las normas contenidas en la Carta Fundamental y las leyes adjetivas, conforme a la doctrina y jurisprudencia constitucional, el principio de irretroactividad de la ley penal es inseparable del de favorabilidad, dado que la excepción a dicha regla, se consolida en dicho principio, el cual admite la aplicación de una ley posterior cuando la misma es más permisiva o favorable.

En cuanto a su aplicación, la ya citada SC 0386/2005-R agregó que: “El juez o tribunal competente está llamado a establecer, cuál es la norma favorable al encausado cuando, en el curso del proceso, se presenta un cambio en la legislación. En otros términos, no puede limitarse a la aplicación invariable de las normas según las reglas generales relativas al tiempo de su vigencia (irretroactividad de la ley), sino que se halla obligado a verificar si la norma posterior, puede favorecer al reo o procesado, pues, si así acontece, tiene el deber jurídico de aplicarla”.

Por tanto, si la autoridad encargada de aplicar la ley, desconoce la norma más favorable, o al contrario, aplica una norma posterior a la supuesta comisión o tentativa del tipo penal, desfavorable, atendiendo sólo a la vigencia en ese momento de la ley, vulnera las garantías del debido proceso, extremo corroborado por lo dispuesto en la Disposición Final Única de la ya citada Ley 007, que dispone que la autoridad jurisdiccional o administrativa que tenga que aplicar una norma del ordenamiento jurídico boliviano, deberá hacerlo, en todos los casos, con sujeción a la Constitución Política del Estado tomando en consideración los principios, valores y fines que sustentan al Estado, siéndole vinculante la jurisprudencia constitucional, sólo en aquello que no contradiga dichos postulados de la norma suprema.