La suscrita Magistrada expresa su disidencia con lo resuelto en la SCP 1144/2013 de 23 de julio, por los siguientes fundamentos de orden constitucional.

Alega además que la definición de derechos y responsabilidades corresponderá a procesos judiciales ordinarios, en los cuales deberá existir un amplio proceso de valoración probatoria que concluya con una resolución institucional a la conflictividad; sin embargo, agrega que mientras ello ocurre no es admisible que las personas impongan sus razones de justicia a través de la fuerza, por eso se otorga una tutela cuya finalidad es únicamente el cese de la medida de fuerza ya que la justicia reparadora se logrará a través de los canales ordinarios de justicia; en el escenario referido se tiene que la noción de impostergabilidad de la tutela impetrada es un elemento esencial a la otorgación de la misma, a través de la acción de amparo constitucional por vías o medidas de hecho, puesto que si la violación del derecho ya cesó, su ámbito de dilucidación será el de la justicia ordinaria; en virtud, afirma a dos elementos: a) La tutela por vías de hecho no está destinada a dar solución final a la problemática, pues la naturaleza inmediata y subsidiaria de la acción de amparo constitucional no permite tener el abanico probatorio necesario para poder lograr una razón en justicia, de la cual puedan concluirse titularidades de derechos o responsabilidades (civiles, penales, administrativas, etc.); y, b) El art. 53.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), determina la improcedencia de la acción de amparo constitucional, cuando hubieren cesado los efectos del acto reclamado.

Por lo desarrollado, concluye en que no es posible otorgar la tutela constitucional con relación a lo precitado, toda vez que la conducta denunciada supuestamente se encuadraría en un actuar delictivo cuya protección inmediata y eficaz debe ser proporcionada por autoridades policiales, judiciales y/o fiscales; y no así por la justicia constitucional.

Criterios con los que manifiesto mi desacuerdo, dado que la protección otorgada por este órgano de justicia constitucional ante medidas de hecho, es directa e inmediata, prescindiendo inclusive de su naturaleza subsidiaria, cuando se advierten lesiones de los derechos fundamentales o garantías constitucionales que previsiblemente pueden ocasionar un daño irreparable e irremediable, o bien cuando se constata la ejecución de vías o medidas de hecho. En ese sentido, se desarrolló en la SC 0832/2005-R de 25 de julio, en la que se puntualizó lo siguiente: “Dentro de esos supuestos excepcionales, en los que el amparo entra a tutelar de manera directa e inmediata, prescindiendo inclusive de su carácter subsidiario, está la tutela contra acciones o medidas de hecho cometidas por autoridades públicas o por particulares, entendidas éstas como los actos ilegales arbitrarios que desconocen y prescinden de las instancias legales y procedimientos que el ordenamiento jurídico brinda, realizando justicia directa, con abuso del poder que detentan frente al agraviado, actos que resultan ilegítimos por no tener respaldo legal alguno y que por el daño ocasionado y la gravedad de los mismos, merecen la tutela inmediata que brinda el amparo por vulnerar derechos fundamentales. La idea que inspira la protección no es otra que el control al abuso del poder y el de velar por la observancia de la prohibición de hacerse justicia por mano propia, control que se extiende tanto a las autoridades públicas como a los particulares que lo ejercen de manera arbitraria por diferentes razones y en determinadas circunstancias”.

En resumen, todo acto o acción de hecho que se adopte sea por una o un grupo de personas u organizaciones, constituye un acto ilegal lesivo de los derechos fundamentales, en razón de que ante las supuestas irregularidades cometidas por un servidor público o particular, se debe acudir en reclamo a las instancias legales competentes y no pretender hacer justicia por mano propia ni arrogarse atribuciones no reconocidas por ley, dado que las acciones de hecho constituyen la negación de: “…en un Estado de Derecho, todos los habitantes y las organizaciones que los representen deben ceñir su conducta a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico nacional, sin que les esté permitido pretender hacerse justicia por mano propia o arrogarse atribuciones que no les están reconocidas por ley…” (SC 0678/2004-R de 4 de mayo).

Por lo tanto, lo que protege la acción de amparo constitucional es que el accionar de los particulares y/o servidores públicos, se enmarque siempre en el ordenamiento jurídico vigente; lo contrario, no puede ser admisible desde el punto de vista constitucional y menos en un Estado de derecho, porque en definitiva atentaría la convivencia pacífica de los seres humanos; y, rompería la armonía social y el principio del vivir bien. Pues si bien, se trata de una medida transitoria, que otorga la tutela provisional hasta que el tema principal se resuelva en la vía legal correspondiente; no puede exigirse que sea presentada cuando el hecho está latente, es decir, que se plantee la acción cuando el o los sujeto (s) estén en pleno proceso de avasallamiento, o de destrucción del inmueble, pues para ello tuviera que existir un mecanismo idóneo de recepción de una denuncia, cuando el hecho antijurídico y ocasionado por mano propia, se estuviera desatando.

Considero que para los casos en los que se denuncian vías de hecho, como en el presente, en el que se encuentra plenamente demostrado que el vecino, que se considera propietario del inmueble habitado por los ahora accionantes y su familia, procedió al corte de los servicios básicos de luz y agua, pero además junto a su esposa e hijos, destruyó la pared y un cuarto apoyado en ese muro, destechando calaminas, y sacando las puertas; este órgano no puede desoír dicho aspecto, bajo el argumento que existe subsidiariedad, y menos presumir que se trata de un hecho delictivo y que se debe resolver en otra vía legal, pues el daño es inminente para la familia que reside en dicho domicilio. Diferente sería pretender resolver la controversia de derecho propietario; claro está que conforme a toda la línea jurisprudencial desarrollada con relación a las medidas de hecho, y con la que nos encontramos de acuerdo, el derecho propietario en sí, debe ser dilucidado en la vía legal correspondiente, más no en la constitucional.

En sí, esa es la tutela provisional que considero debió otorgársele a los accionantes; es decir, hasta que el tema de fondo, como es el derecho propietario se resuelva; garantizando la pacífica posesión y seguridad de los afectados; más aún si como en el caso presente, existe además lesión a derechos fundamentales a menores de edad, hijos de los actores.

Pues si bien, el derecho propietario no se encuentra demostrado; sin embargo, no obstante ello, los moradores del inmueble continúan teniendo la calidad de anticresistas, pues consta en obrados, el contrato anticrético que permitió a Jorge Abel Rosales Aroja y Mónica Aruquipa Velásquez ocupar el bien, objeto de la presente acción; y por lo tanto, el derecho a la vivienda consagrado en diversos instrumentos internacionales, entre ellos, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en su art. 25.1 señala que: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia la salud, el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica…”. Norma afín al art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que dispone: “Toda persona tiene derecho a que su salud será preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a (...) la vivienda…”. Por su parte, el art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, prescribe que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a (…) vivienda adecuados…”.

De donde es posible establecer que la vivienda digna es un derecho fundamental de tercera generación emergente de los derechos económicos, sociales y culturales, persigue la satisfacción de las necesidades que tienen las personas, puede entenderse como derivado de los derechos a la vida y a la dignidad, porque se trata de un lugar digno para vivir, pues no se trata simplemente de un techo para estar o para dormir; sino que es una condición esencial para la supervivencia y para llevar una vida segura, digna, autónoma e independiente; es un presupuesto básico para la concreción de otros derechos fundamentales, entre ellos, la vida, la salud, el agua potable, servicios básicos, trabajo, etc.; de modo tal, que cuando se suprime su ejercicio, implícitamente, también se amenazan a los otros derechos. No obstante esa estrecha vinculación, no debe perderse de vista que a partir de su incorporación en la Constitución Política del Estado como derecho autónomo, es directamente justiciable, como los demás derechos fundamentales; y por lo tanto, es posible exigir su protección de manera franca, en aplicación a lo dispuesto por el art. 109.I del citado cuerpo normativo que señala: “Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”; en consecuencia, las vías o medidas de hecho asumidas al margen de la ley, destinadas a perturbar la vivienda de las personas, constituyen actos arbitrarios que merecen tutela inmediata a efectos de restablecer en forma eficaz los derechos conculcados, la misma que tendrá carácter de provisionalidad, hasta que el problema se dilucide en la vía competente.

Al respecto, la SC 382/01-R de 26 de abril de 2001, manifestó que: “Las relaciones entre los particulares deben discurrir, por regla general, en un plano de igualdad y de coordinación; sin embargo, este equilibrio se quebranta cuando alguno de ellos aprovechando su situación de superioridad o ventaja frente al otro -propietario e inquilino- comete actos de abuso de poder que colocan en estado de indefensión al más débil. En estos eventos, la Constitución, como es lógico, protege a los particulares que resultan víctimas de los que vulneren sus derechos fundamentales.

Consiguientemente, no le está permitido a ningún propietario de inmueble que, en su condición de locador o arrendador, disponga de todo o de una parte de dicho inmueble, en forma arbitraria y unilateral, ya que en caso de concurrir una causal de desalojo, deberá incoar la acción que prevén los arts. 623 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para obtener una decisión de autoridad jurisdiccional competente que ordene la desocupación de la vivienda, máxime si el derecho a la vivienda tiene como justificación última, la dignidad de la persona humana, que está protegida por la Constitución Política del Estado…”.

Pues, la anticresis se trata de un derecho real establecido sobre bienes inmuebles, fructíferos o susceptibles de serlo, que pasan a poder del acreedor en garantía de una obligación, mediante la entrega del mismo con la finalidad que el acreedor se pague con sus frutos; es decir, faculta a éste hacer suyos los frutos que produzca la cosa, en compensación de los intereses de crédito; empero nunca es traslaticio del dominio.

El acreedor en el contrato de anticresis goza de los mismos derechos que el arrendatario, en lo que concierne a mejoras, pago de perjuicios y gastos, asume de igual manera las obligaciones que tendría un arrendador; es decir, le corresponde conservar el bien en buen estado y restituirlo al momento de terminarse el contrato; así como puede instar y obtener la venta del inmueble, cuando la obligación sea vencida y no satisfecha; caso en el que nace para el acreedor una acción para promover y obtener la venta del inmueble dado en anticresis, este derecho goza de preferencia a otros acreedores que tiene el anticresista, para hacerse pagar sobre la cosa y permite retener la misma entre tanto no se cumpla la contraprestación, en virtud a ello, requiere imprescindiblemente de la traditio; es decir, la entrega de la posesión de la cosa.

En problemáticas, como en la presente, en la que los propietarios de las viviendas pretendieron recuperar el bien dado en contrato de anticresis, haciendo uso de la fuerza y por mano propia, la jurisprudencia constitucional establecida en la SC 309/2002-R de 20 de marzo, señaló lo siguiente: “...se determina inobjetablemente que una persona aún a efectos de hacer valer su derecho a la propiedad, no tiene potestad alguna para recuperar por mano propia y mediante actos de hecho su bien, menos aún cuando por voluntad propia lo otorgó a un tercero”.

La jurisprudencia transcrita precedentemente, ha sido desarrollada, específicamente para contratos de arrendamiento, no obstante ello, es perfectamente aplicable también cuando median contratos de anticresis; y con mayor fuerza, dadas las características anotadas de esta modalidad de contratación, que por imperio legal, requiere de manera obligatoria, la entrega de la posesión de la cosa y otorga a los anticresistas los derechos de retención y preferencia entre acreedores.

En consecuencia, conforme a lo señalado, se tiene que el propietario de un bien inmueble no puede cometer acciones de hecho por mano propia contra su arrendatario o anticresista, más bien, debe remitirse al contenido del contrato suscrito entre ambos; o demandar la resolución del mismo ante las autoridades pertinentes, “…pero en ningún caso puede tomar acción por propia mano cerrando los ambientes que tenga arrendados o cortar los suministros de los servicios públicos, pues de hacerlo estaría lesionando derechos fundamentales como son los derechos al trabajo, a la dignidad, a la salud u otros, dado que dichos contratos no simplemente quedan circunscritos al campo civil, sino que definitivamente están estrechamente vinculados a cualesquiera de esos derechos porque pueden tener dos objetos sobre los inmuebles arrendados, realizar una actividad o ser utilizados como residencia” (SC 0418/2003-R de 2 de abril). En todo caso, si el objetivo final es el desalojo del bien, deberá acudir las vías legales ordinarias, previstas en la normativa adjetiva y procesal civil, a efectos de obtener una decisión de autoridad jurisdiccional competente que ordene la desocupación del mismo.

En síntesis, no es compatible con la normativa legal vigente y menos con la doctrina y jurisprudencia constitucional, que los propietarios de bienes inmuebles dados en arrendamiento o anticresis ya sea para fines de vivienda o para el desarrollo de actividades comerciales o laborales, perturben la pacífica posesión o bien, acudiendo al ejercicio de vías de hecho, haciendo justicia por mano propia, con el objetivo de desalojar de manera extrajudicial a los ocupantes, fin para el cual, en todo caso deben acudir a las instancias legales pertinentes a efectos de lograr la desocupación de los ambientes, previo cumplimiento de requisitos normativos.

Finalmente respecto al corte en el suministro de los servicios básicos, como medida de presión para lograr el desalojo del inmueble, la jurisprudencia constitucional, en la SC 0517/2003-R de 22 de abril, expresó lo siguiente: “…La energía eléctrica y el suministro de agua potable, al ser servicios esenciales, sólo pueden ser suspendidos por los proveedores en los casos previstos por ley, conforme expresa el art. 24 inc. c) de la Ley de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, modificada por la Ley 2066, y el art. 59 de la LEc; en consecuencia, los propietarios de inmuebles u otras terceras personas no pueden cortar o amenazar cortar dichos servicios, menos utilizarlos como mecanismo de presión para obtener la ejecución de algún acto…”.

Del intelecto glosado, se concluye que ninguna persona, sea autoridad o particular, tiene facultad para asumir medidas de hecho contra uno de sus congéneres y menos interrumpiendo el suministro de los servicios básicos, pues de hacerlo estaría lesionando derechos fundamentales, sin que exista causal que la justifique, puesto que para ello están los jueces y tribunales que deben dirimir los conflictos o irregularidades que pudiesen suscitarse entre las personas.

En resumen, con el afán de sistematizar los casos considerados como medidas de hecho, en la SC 1478/2012 de 24 de septiembre se estableció lo siguiente: “De manera general, cuando los particulares o el Estado invocando supuesto ejercicio legítimo de sus derechos o intereses adoptan acciones vinculadas a medidas o vías de hecho en cualesquiera de sus formas: i) Avasallamientos u ocupaciones por vías de hecho de predios urbanos o rurales privados o públicos con limitación arbitraria del derecho a la propiedad, la pérdida o perturbación de la posesión o la mera tenencia del bien inmueble; ii) Cortes de servicios públicos (agua, energía eléctrica); y, iii) Desalojos extrajudiciales de viviendas; entre otros supuestos, desconociendo que existen mecanismos legales y autoridades competentes en el orden constitucional para la solución de sus conflictos, excluyen el derecho a la jurisdicción o acceso a la justicia del afectado, que se constituye en el primer derecho fundamental común vulnerado en acciones vinculadas a medidas de hecho en cualesquiera de sus formas”.

En el caso de análisis, se advierte que, el 15 de mayo de 2008, los ahora accionantes suscribieron un contrato de anticresis con Filiberto Fernández Mamani, entonces propietario del inmueble objeto del documento privado, consistente en la planta baja una tienda, baño, cocina y dos cuartos y en la planta alta, dos dormitorios en buen estado de uso, por la suma de Bs58 720.- (cincuenta y ocho mil setecientos bolivianos) a cancelarse en dos pagos, el primero de Bs36 700.- (treinta y seis mil setecientos bolivianos); y el segundo de Bs22 020.- (veintidóa mil veinte bolivianos) a favor de Jorge Abel Rosales Aroja y Mónica Aruquipa Velásquez. Forma de contratación que posteriormente se convirtió en una compra venta, dado que entre ambas partes, de manera libre y voluntaria, tiempo después de la suscripción del documento privado de anticrético, acordaron completar al monto entregado a $us13 000.- (trece mil dólares estadounidenses) a efectos de consolidar la transferencia del bien; suscribiendo al efecto el documento privado de 20 de agosto de 2011, mediante el cual, Filiberto Fernández Mamani reconoce haber recibido el monto de dinero, y se comprometió a apoyar a los compradores con todo el proceso de tramitación así como a la entrega de los títulos de propiedad, hasta el 22 de ese mismo mes y año; extremo que no se cumplió hasta la fecha, motivando que los ahora accionantes acudieran a la vía judicial, a pedir el reconocimiento de firmas y rúbricas y lograr la anotación preventiva del inmueble.

A partir de ese hecho, se denota que el demandado inició una serie de medidas de hecho contra sus anticresistas y compradores del inmueble objeto de la presente acción, provocando el corte de los suministros de agua potable y energía eléctrica, así como, de manera arbitraria ingreso a dicho domicilio habitado por los accionantes y su familia, traspasando la pared; y finalmente, junto a sus tres hijos y su esposa, demolieron el muro divisorio y destecharon un cuarto que se encontraba dentro de la superficie de la casa, ejerciendo justicia por mano propia, de inicio, interrumpiendo de manera temporal el suministro de los servicios básicos, como son, la energía eléctrica y el agua potable, perturbando la posesión pacífica que demanda el derecho de los arrendatarios; dando lugar a una interposición de una serie de denuncias a las instancias policiales competentes.

En ese contexto, a fin de dilucidar, adecuadamente la problemática planteada, corresponde en principio establecer que los ahora accionantes, de inicio detentaban la calidad de anticresistas del bien inmueble ubicado en la calle Toledo entre Azcarrunz y La Paz, y posteriormente, de presuntos compradores del mismo, en virtud a los documentos privados suscritos con el propietario; en consecuencia, cualquier perturbación o interrupción extrajudicial del derecho a la vivienda que detentan los accionantes, denota el uso arbitrario del derecho de propiedad que supuestamente ostenta el ahora demandado, porque como se señaló ninguna persona, así sea propietaria de un inmueble, puede tomar “justicia por mano propia”, frente a sus congéneres, porque ante la posibilidad de recurrir a los medios o vías legales para hacer prevalecer sus derechos; debe hacer uso de las mismas; y en el caso de análisis, no se evidencia que Filiberto Fernández Mamani, hubiere iniciado un proceso sumario de desalojo, conforme a las previsiones contenidas en los arts. 633 y ss. del Código de Procedimiento Civil (CPC), dado que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1449 del Código Civil (CC), corresponde a la autoridad judicial proveer la defensa jurisdiccional de los derechos, a demanda de parte o a instancia del Ministerio Público en los casos previstos por ley; omisión que refleja el apartamiento del ordenamiento jurídico vigente; que conlleva a la vulneración de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de los arrendatarios.

Si bien, es evidente que el derecho propietario entre ambas partes no se encuentra perfeccionado, dado que los títulos de propiedad aún no se están a nombre de los últimos compradores; sin embargo, ello no implica que el anterior propietario, pueda recuperar la posesión del inmueble mediante el empleo de las medidas de hecho; al contrario, si considera que detenta la calidad de propietario deberá acudir a la vía legal correspondiente a hacer valer su derecho, o de lo contrario, si es el caso, debe cumplir con el compromiso asumido en el documento privado de 20 de agosto de 2011, en el que reconoce haber recibido el dinero como pago total del inmueble, comprometiéndose a poner en orden toda la documentación correspondiente; pero en ningún caso, podían ingresar a la vivienda y proceder a amedrentar a sus habitantes y menos demoler o destruir la morada de una familia, por la fuerza, porque, como se vino repitiendo, a nadie le está permitido hacerse justicia por mano propia, razonamiento que emerge de la norma legal contenida en el art. 1282 del CC; en consecuencia, quien, desconociendo el ordenamiento jurídico vigente, ejerce vías de hecho, además de vulnerar los derechos fundamentales de los arrendatarios, incumple el mandato básico de la forma democrática de gobierno; actos ilegales y arbitrarios, que privaron al representado del accionante y a su familia de una vivienda digna que involucra los derechos a los servicios básicos, poniendo en riesgo su vida, salud, vivienda, seguridad y servicios básicos, al margen de la lesión de su dignidad, la que si bien, no fue demandada, por conexitud debe protegerse también, como el derecho de toda persona a ser respetada por su sola condición humana, lo que conlleva la expectativa de que cualquier acción de hecho no está permitida a nadie. Así lo estableció la SC 0400/2010-R de 28 de junio, al precisar: “El derecho a la dignidad, expresamente previsto como un derecho fundamental en el art. 21.2 de la CPE, alegado por la recurrente, ahora accionante, como vulnerado, se encuentra definido en la SC 0338/2003-R de 19 de marzo, que señala:`…el derecho a la dignidad humana es aquel que tiene toda persona por su sola condición de «humano», para que se la respete y reconozca como un ser dotado de un fin propio, y no como un medio para la consecución de fines extraños, o ajenos a su realización personal. La dignidad es la percepción de la propia condición humana, y de las prerrogativas que de ella derivan'. De igual manera, se pronunció la SC 0667/2006-R de 12 de julio”.

Por tanto, en el caso concreto, debe hacerse efectiva la tutela solicitada por los accionantes al ser evidentes las vías de hecho asumidas por el demandado, que, sin iniciar ningún proceso sumario de desalojo que hubiera concluido con el pronunciamiento de autoridad competente que dé lugar a su petitorio y disponga la consecuente desocupación de la vivienda; haciendo abstracción de la subsidiariedad de la presente acción, dado que los derechos vulnerados deben ser inmediatamente restablecidos, sin que previamente se agoten las instancias legales establecidas en el ordenamiento jurídico, de no hacerlo supondría una demora injustificada en la tutela de derechos fundamentales, siendo ya ineficaz por tardía cualquier protección judicial posterior frente al acto arbitrario que los vulneró; por lo que debe otorgarse la tutela inmediata, exclusivamente respecto a las medidas de hecho asumidas para la perturbación del domicilio de los accionantes y de su familia, de manera provisional, hasta que la jurisdicción ordinaria se pronuncie respecto a la propiedad del inmueble, dentro del trámite legal correspondiente.

Por lo señalado, es innegable que el demandado restringió los derechos a la vida e integridad física, a la salud, a la seguridad personal, a los servicios básicos de electricidad y alcantarillado, a la vivienda y a la dignidad de los accionantes y de su familia, asimismo amenazó de supresión el derecho a la vida y a integridad física; por tanto, debió aprobarse la tutela otorgada por el Juez de garantías, y conceder la acción disponiendo lo siguiente: