Sentencia Constitucional Plurinacional: 0206/2014

FUNDAMENTACION DE VOTO DISIDENTE

Sucre, 5 de febrero de 2014

SALA PLENA

Magistrada:        Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Sentencia Constitucional Plurinacional: 0206/2014

Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expediente:         00320-2012-01-AIA

Interpuesta:       Por Patricia Mancilla Martínez, Diputada de la Asamblea Legislativa Plurinacional, demandando la inconstitucionalidad de los arts. 56, 58, 245, 250, 254, 258, 263, 264, 265, 266, 269, 315 y 317 del Código Penal (CP), por ser presuntamente contrarios a los arts. 8.I, 14.I, II y III, 15.I, II y III, 35.I, 58, 64.I y II, 66, 109.I y “157.1” (sic) de la Constitución Política del Estado (CPE).

Departamento: La Paz

I. ANTECENDENTES

La suscrita Magistrada manifiesta su disconformidad con los fundamentos contenidos en la SCP 0206/2014 de 5 de febrero, por lo que, expresa bajo los siguientes argumentos jurídico-constitucionales Voto Disidente en su aprobación.

II. ARGUMENTOS DE LA DISIDENCIA

El debate sobre si el origen de la vida humana se da desde el nacimiento, la concepción, la anidación o desde que se desarrolla el sistema nervioso, entre otras teorías, es irrelevante para el análisis y resolución del caso concreto; asimismo, la protección de la vida a través del tipo penal de aborto en los tres primeros meses de embarazo no es constitucionalmente obligatoria, de forma que puede ser sustituida por políticas públicas en materia de educación sexual y reproductiva, entre otras.

En efecto, para un análisis sobre el aborto, debe considerarse que la protección de la vida en nuestra Constitución Política del Estado, excede al de la vida humana y abarca a las especies animales, vegetales y a todo lo que potencialmente pueda generar vida; por ello, hace referencia a la protección de “otros seres vivos” (art. 33 de la CPE) y de “otros seres” en general (Preámbulo) y en lo referente a la vida humana en específico, dicha protección es gradual e incremental pues la valoración social se acrecienta en la medida en la que el ser en formación se parece cada vez más a un ser humano, así basta observar que por la valoración social, el aborto cuenta con una pena inferior a la del homicidio y de ahí que el art. 266 CP, admite el aborto cuando “…hubiere sido practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre…”, otorgando prevalencia a la vida de la madre, que generó relaciones intersubjetivas y de afectividad sobre la vida del embrión.

Asimismo, respecto a esa valoración debe hacerse notar que en la vida fértil de una mujer se producen abortos espontáneos que no necesariamente generan los ritos de entierro que si produce la muerte de un nacido vivo e incluso popularmente se llegó a conocer este hecho como “fracaso”; es decir, si bien existe una valoración social del embrión -v.gr. otorgándole una misa de alma- la valoración social no es igual a la de un nacido vivo y por ello cuando el art. 141.I de la CPE, establece que “La nacionalidad boliviana se adquiere por nacimiento o por naturalización”, no hace referencia a los embriones, por ello en el censo no se los computó como nacidos.

Ahora bien, la SCP 0206/2014, al establecer que: “…la protección a la vida es gradual y se va incrementando desde la conjugación primaria del óvulo y espermatozoide denominado huevo o cigoto hasta el nacimiento…”, como lógica consecuencia debió concluir en la posibilidad de que en los tres primeros meses de un embarazo, la protección a la vida se efectúe de manera preventiva a través de políticas públicas -educación sexual y reproductiva, multas económicas, trabajo en instituciones, etc.- y no necesariamente a través del derecho penal que en los hechos no resuelve la problemática del aborto con la amenaza de encarcelar a las mujeres que en un estado inicial del embarazo opten por un aborto; sin embargo, la Sentencia objeto de disidencia presenta, en mi criterio, una notoria incoherencia frente a dicha premisa, pues declara de manera ambigua la constitucionalidad pura y simple del art. 262 del CP, sin considerar el desarrollo efectuado en relación a la valoración gradual e incremental del embrión.

Por otra parte, la aludida Sentencia, en su Fundamento Jurídico III.3, hace referencia a que: “La categorización de la condición de la mujer en términos reduccionistas y androcéntricos ha implicado e establecimiento de un estado de cosas, en general, desfavorable; pues las prácticas de dominación naturalizadas se han anclado en el imaginario colectivo durante muchos años”, de forma que claramente se hace referencia a la apropiación del cuerpo de la mujer por la sociedad; es a partir de ello que este Tribunal debe intentar superar las visiones tradicionalistas e inconscientes impuestas a la mujer, sin embargo, al momento de resolver la problemática del delito de aborto se concluye y generaliza para todos los bolivianos una visión colectivista propia de las comunidades indígenas de tierras altas, señalando que: “…se protege la vida de un ser en proceso de gestación, no puede ser tratado en forma desligada de la 'vida' de la madre o mujer que a su vez es parte de la comunidad”; es decir, que el cuerpo de la mujer no puede ser objeto de libre disposición por parte de su titular; la misma mujer, sin que medie la autorización de la comunidad, argumento que se aplica sin mayor explicación al resto de comunidades indígenas y a los demás bolivianos que habitan en las ciudades y no se identifican como indígenas, dejándose de lado el carácter plural que caracteriza a la Sociedad y Estado bolivianos.

En realidad, no se observa en su integridad el Informe Técnico TCP/ST/UD 036/2013, de la Unidad de Descolonización de este Tribunal Constitucional Plurinacional, que más bien hace notar que los pueblos indígenas también efectúan ponderaciones para mantener el equilibrio, en este sentido, sostiene que en la cosmovisión de los pueblos indígenas de tierras altas, la vida y la muerte son parte de un mismo proceso de forma que “…la vida no es 'aislado' del cosmos (pacha)…”, ello porque los objetos -y los cuerpos humanos- se transforman, un objeto inanimado sostiene, produce vida, un cuerpo se transforma en abono que da vida y así sucesivamente, mostrando que el aborto era conocido en el inkanato como sulluña, sulluqaña, usuchasiña -tiene un nombre propio que deviene del castellano- e institucionalizado entre las indígenas, durante la colonia como una forma de resistencia frente a las violaciones a mujeres indígenas efectuadas por los conquistadores españoles, lo que fue tolerado por la población indígena al permitir que las mujeres y la colectividad pueda “restituirse” en su propio “equilibrio” y “armonía”; sin embargo, esta decisión era producto de la ponderación acerca del origen del embarazo, en este caso, una violación, dado que por regla general se entendía que: “…la wawa (fecundación y gestación), representa, equilibrio y armonía (…) la wawa trae alegría al hogar y a toda la comunidad. La felicidad o alegría, es pues la manifestación del equilibrio y armonía. Porque éste es producto del jaqi, y es en su esencia, resultado de ese acto nirvánico del chachawarmi, por eso le rinde tanto afecto. Sin embargo, cuando la wawa ha sido concebido por medio de la violación o desequilibrio (de la 'mach´a', crisis), lo probable es que siempre esté en constante mach´a. De ahí se explica que en las comunidades y ayllus, las wawas son muy respetadas y queridas…”; es decir, concluye que un aborto clandestino genera en unos casos granizos y maldiciones pero en otros restituye la armonía y el equilibrio perdido, de ahí que dependerá de cada caso, si un hijo no deseado es o no causante de desequilibrio, entiendo que el enfoque indígena utilizado por los magistrados suscribientes de la Sentencia objeto de disidencia está equivocado.

Por otra parte, debe considerarse que la demanda de inconstitucionalidad refiere que la tipificación absoluta del aborto en lugar de proteger a los embriones lo que hace es amenazar la vida de las mujeres, que se ven obligadas a optar por abortos clandestinos, todo ello, en un contexto social que sanciona penalmente el aborto de la mujer -especialmente de las jóvenes- y en lugar de ayudarlas las deja en indefensión económica y con un proyecto de vida frustrado procediendo en lugar de ello a juzgarlas, menoscabando así por ejemplo sus posibilidades de encontrar una pareja estable o las deja en su caso dependientes de un cónyuge que no ama y con una hija o hijo no deseado, quien sentirá el resto de su vida la frustración de su progenitora o será objeto de abandono en un centro de adopción, de ahí que el verdadero problema que debió resolver la SCP 0206/2014 y que además se pidió de manera expresa que resuelva era, si la amenaza de encarcelamiento de las mujeres que dentro de los tres primeros meses de embarazo se realizan un aborto clandestino, es idóneo para proteger la vida de los embriones o si con dicha medida provocamos más bien la muerte de una mayor cantidad de mujeres, de forma que en otras palabras se pide se analice si el remedio es peor que la enfermedad.

La Sentencia objeto de disidencia, en su Fundamento Jurídico III.7, promete considerar el principio de proporcionalidad sosteniendo que “…se debe considerar que la violencia penal puede agravar y reproducir los conflictos…”, pero luego no analiza dicho cargo y simplemente lo ignora.

Para esta Magistrada, si las políticas de prevención del embarazo no deseado en Bolivia fuesen idóneas no habría la necesidad de este pronunciamiento y esta Sentencia Constitucional Plurinacional, perdería de todo interés público; sin embargo, dicho análisis de proporcionalidad no puede efectuarse sin estudios serios sobre las deficiencias de nuestras políticas públicas en materia de educación sexual, la cantidad de niñas y niños abandonados que viven en las calles, con familiares, o en orfanatos, su proyecto de vida, la probabilidad de que sean adoptados, la información de la cantidad de personas privadas de su libertad por incurrir en el tipo penal de aborto, de la cantidad de muertes de mujeres en abortos ilegales y de mujeres que se realizan aborto fuera del país, entre otros datos relevantes que debieron servir de sustento para la decisión y que sencillamente no fueron considerados por los Magistrados que en este caso hacen mayoría. De ahí que las exhortaciones en la parte resolutiva de la Sentencia objeto de disidencia, no llegan a entenderse ni a explicarse en su texto.

En efecto, la accionante, todos los amicus curiae y la respuesta gubernamental coinciden en la existencia de una problemática estructural, pero al igual que la SCP 0206/2014, efectúan cuestionamientos teóricos sin incidir justamente en dicha integralidad de forma que en atención al estado de transición legal que vive el país, correspondía disponerse que sea el Órgano Legislativo, el que realice los estudios extrañados y defina si el tipo penal de aborto en los tres primeros meses de embarazo es idóneo para la protección de embriones o si es suficiente el desarrollo de políticas públicas de prevención, educación sexual y reproductiva, para luego habilitarse al Tribunal Constitucional Plurinacional, para revisar la decisión resultante.

En lo referente al aborto impune el Código Penal en su art. 266, hace referencia a la posibilidad de que una mujer víctima de los delitos de violación, estupro y rapto puede optar por un aborto, porque obligar a la mujer a llevar a término un embarazo implicaría la violación de su dignidad, integridad física y psicológica, reduciendo el cuerpo femenino a un simple aparato de reproducción, por lo que, entiendo que dicha posibilidad es constitucional aunque correspondía condicionar su constitucionalidad al entendimiento de que dicha norma alcanza a todo embarazo emergente de la comisión de un delito -v.gr. una inseminación médica no consentida-.

Sobre la causal de incesto, si bien la misma no está estipulada por el Código Penal se tiene que el Constituyente ha optado por un modelo de familia exogámica (arts. 62 a 66 de la CPE), basado entre otras razones por las genéticas de forma que se evite malformaciones y enfermedades congénitas, de ahí que debió condicionarse su constitucionalidad, a que todas las situaciones en las cuales existan malformaciones congénitas que hagan inviable al feto o generen angustia lesivas a la integridad física y psicológica de la mujer.

En este mismo marco la SCP 0206/2014, para viabilizar el aborto declara que: “…no será exigible la presentación de una querella, ni la existencia de imputación y acusación formal y menos sentencia” y que “Será suficiente que la mujer que acuda  a  un  centro público o privado de salud a efecto de practicarse  un  aborto  -por ser la gestación producto de la comisión de un delito-, comunique esa situación a la autoridad competente pública y de ese modo el médico profesional que realizará el aborto tendrá constancia expresa que justificará la realización del aborto”, lo que es equivocado, pues tergiversa la función del profesional médico que por la delicada función con la que cuenta -salvar vidas humanas independientemente sean o no de presuntos autores de hechos delictuosos-, no le corresponde ni observar la posibilidad de la comisión de un delito, ni tiene la obligación de denunciar un hecho posiblemente delictuoso de forma posterior a realizar un aborto, por lo que no debió declararse inconstitucional “…siempre que la acción penal hubiere sido iniciada…” y más bien en atención al carácter incremental de la protección jurídica al embrión implantado; además, del deber de evitar la revictimización de una mujer víctima de un delito correspondía únicamente declarar inconstitucional la frase: “…autorización judicial en su caso…”, del art. 266 del CP.

Finalmente, se solicitó amicus curiae a diferentes instituciones vinculadas a la temática tratada, pero en el texto de la Sentencia no fueron considerados en la decisión, y pienso que si se deseaba exponer la visión indígena en la misma debió solicitar amicus curiae a los pueblos indígenas para conocer su opinión.

CONCLUSIÓN DE LA DISIDENCIA

·    Existen por una parte discursos que disfrazan las relaciones de poder sobre la mujer y que dirigen inconscientemente nuestros actos y decisiones en este sentido, la Sentencia objeto de disidencia debió coadyuvar a superar el enfoque de la sexualidad en Bolivia como un tabú, además, efectuar su análisis desde la problemática estructural que tiene tras de sí el aborto.

·    La SCP 0206/2014, sostiene que: “…no es posible que este Tribunal a través de acciones constitucionales imponga un determinado tipo de moralidad o una concepción de lo bueno o lo malo, constituyéndose ello en un asunto a ser resuelto en el fuero interno de cada persona pero que no puede imponerse por el Estado y sus Órganos”, por ello debió limitarse a analizar las consecuencias del delito de aborto; es decir, determinar si se constituye en un medio adecuado para lograr un fin constitucionalmente admisible, pero no así justificar una sanción penal porque es acorde o no a una cosmovisión sea indígena o no, pues implicaría crear una idea de excelencia y perfección en desmedro del pluralismo reconocido por el art. 1 de la CPE. No llegó a observar un norte en la referida Sentencia, tiene discurso prometedor pero no veo la consecuencia.

·    Finalmente, todo niño sea en la visión occidental o en indígena tiene el derecho a ser amado, pero el Estado no puede obligar a que los padres amen a sus hijos, entonces si un Estado prohíbe el aborto dicho en virtud al principio de solidaridad, debe asumir la responsabilidad de su cuidado sin que pueda alegar deficiencias estructurales o insuficiencia económica.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA