Sentencia Constitucional Plurinacional: 0206/2014

Por otra parte, debe considerarse que la demanda de inconstitucionalidad refiere que la tipificación absoluta del aborto en lugar de proteger a los embriones lo que hace es amenazar la vida de las mujeres, que se ven obligadas a optar por abortos clandestinos, todo ello, en un contexto social que sanciona penalmente el aborto de la mujer -especialmente de las jóvenes- y en lugar de ayudarlas las deja en indefensión económica y con un proyecto de vida frustrado procediendo en lugar de ello a juzgarlas, menoscabando así por ejemplo sus posibilidades de encontrar una pareja estable o las deja en su caso dependientes de un cónyuge que no ama y con una hija o hijo no deseado, quien sentirá el resto de su vida la frustración de su progenitora o será objeto de abandono en un centro de adopción, de ahí que el verdadero problema que debió resolver la SCP 0206/2014 y que además se pidió de manera expresa que resuelva era, si la amenaza de encarcelamiento de las mujeres que dentro de los tres primeros meses de embarazo se realizan un aborto clandestino, es idóneo para proteger la vida de los embriones o si con dicha medida provocamos más bien la muerte de una mayor cantidad de mujeres, de forma que en otras palabras se pide se analice si el remedio es peor que la enfermedad.

Para esta Magistrada, si las políticas de prevención del embarazo no deseado en Bolivia fuesen idóneas no habría la necesidad de este pronunciamiento y esta Sentencia Constitucional Plurinacional, perdería de todo interés público; sin embargo, dicho análisis de proporcionalidad no puede efectuarse sin estudios serios sobre las deficiencias de nuestras políticas públicas en materia de educación sexual, la cantidad de niñas y niños abandonados que viven en las calles, con familiares, o en orfanatos, su proyecto de vida, la probabilidad de que sean adoptados, la información de la cantidad de personas privadas de su libertad por incurrir en el tipo penal de aborto, de la cantidad de muertes de mujeres en abortos ilegales y de mujeres que se realizan aborto fuera del país, entre otros datos relevantes que debieron servir de sustento para la decisión y que sencillamente no fueron considerados por los Magistrados que en este caso hacen mayoría. De ahí que las exhortaciones en la parte resolutiva de la Sentencia objeto de disidencia, no llegan a entenderse ni a explicarse en su texto.

En efecto, la accionante, todos los amicus curiae y la respuesta gubernamental coinciden en la existencia de una problemática estructural, pero al igual que la SCP 0206/2014, efectúan cuestionamientos teóricos sin incidir justamente en dicha integralidad de forma que en atención al estado de transición legal que vive el país, correspondía disponerse que sea el Órgano Legislativo, el que realice los estudios extrañados y defina si el tipo penal de aborto en los tres primeros meses de embarazo es idóneo para la protección de embriones o si es suficiente el desarrollo de políticas públicas de prevención, educación sexual y reproductiva, para luego habilitarse al Tribunal Constitucional Plurinacional, para revisar la decisión resultante.

En lo referente al aborto impune el Código Penal en su art. 266, hace referencia a la posibilidad de que una mujer víctima de los delitos de violación, estupro y rapto puede optar por un aborto, porque obligar a la mujer a llevar a término un embarazo implicaría la violación de su dignidad, integridad física y psicológica, reduciendo el cuerpo femenino a un simple aparato de reproducción, por lo que, entiendo que dicha posibilidad es constitucional aunque correspondía condicionar su constitucionalidad al entendimiento de que dicha norma alcanza a todo embarazo emergente de la comisión de un delito -v.gr. una inseminación médica no consentida-.

Sobre la causal de incesto, si bien la misma no está estipulada por el Código Penal se tiene que el Constituyente ha optado por un modelo de familia exogámica (arts. 62 a 66 de la CPE), basado entre otras razones por las genéticas de forma que se evite malformaciones y enfermedades congénitas, de ahí que debió condicionarse su constitucionalidad, a que todas las situaciones en las cuales existan malformaciones congénitas que hagan inviable al feto o generen angustia lesivas a la integridad física y psicológica de la mujer.

En este mismo marco la SCP 0206/2014, para viabilizar el aborto declara que: “…no será exigible la presentación de una querella, ni la existencia de imputación y acusación formal y menos sentencia” y que “Será suficiente que la mujer que acuda  a  un  centro público o privado de salud a efecto de practicarse  un  aborto  -por ser la gestación producto de la comisión de un delito-, comunique esa situación a la autoridad competente pública y de ese modo el médico profesional que realizará el aborto tendrá constancia expresa que justificará la realización del aborto”, lo que es equivocado, pues tergiversa la función del profesional médico que por la delicada función con la que cuenta -salvar vidas humanas independientemente sean o no de presuntos autores de hechos delictuosos-, no le corresponde ni observar la posibilidad de la comisión de un delito, ni tiene la obligación de denunciar un hecho posiblemente delictuoso de forma posterior a realizar un aborto, por lo que no debió declararse inconstitucional “…siempre que la acción penal hubiere sido iniciada…” y más bien en atención al carácter incremental de la protección jurídica al embrión implantado; además, del deber de evitar la revictimización de una mujer víctima de un delito correspondía únicamente declarar inconstitucional la frase: “…autorización judicial en su caso…”, del art. 266 del CP.

Finalmente, se solicitó amicus curiae a diferentes instituciones vinculadas a la temática tratada, pero en el texto de la Sentencia no fueron considerados en la decisión, y pienso que si se deseaba exponer la visión indígena en la misma debió solicitar amicus curiae a los pueblos indígenas para conocer su opinión.