SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0366/2016-S1

Sin embargo, Aida Alarcón Tereba de Cabrera, Jueza Primero de Partido de Familia del departamento de Beni, mediante Auto de 1 de octubre de 2015, dispuso la entrega de su hijo antes citado a su madre dentro de tercero día, sin verificar el cumplimiento de las cuatro condiciones anteriormente señaladas; y, pese a haber demostrado que el menor estaba estudiando en el Colegio Particular La Salle de la ciudad de la Santísima Trinidad.

Luego, pese a haber interpuesto recurso de reposición y apelación contra la Resolución señalado anteriormente, la misma Jueza mediante providencia de 23 de noviembre del mismo año, le conminó a entregar al menor a su madre, bajo alternativa de emitir orden de allanamiento y solicitar el auxilio de la fuerza pública.

Asimismo, solicitó que en el caso se aplique la excepción a la subsidiariedad por daño irreparable e irremediable, en vista de que su hijo señalado, no desea irse con su madre a la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, porque no quiere perder el año escolar y debido a que su madre no tiene casa donde vivir y que apenas gana un suelto de Bs1 800 (un mil ochocientos bolivianos), que no es suficiente.

Viviana Coimbra Ardaya, mediante su abogada, manifestando que: 1) El documento presentado y homologado por la sentencia emitida en el proceso de divorcio, en ninguna de sus cláusulas, establece condiciones para que se proceda a la entrega del hijo menor por parte del padre a la madre; 2) Al amparo de ello, lo manifestado por el accionante no tiene relevancia en el caso; toda vez que, se establece la entrega del hijo a la madre sin condiciones; 3) La Sentencia emitida dentro del proceso de divorcio tampoco establece condiciones; y, 4) Al haberse cumplido el año de guarda del menor por parte del padre, el 6 de enero de 2015, solicitó formalmente la entrega del menor, pero el padre se rehusó hasta el presente (refiriéndose al día de la audiencia de consideración de la presente acción), por lo que pide se deniegue la tutela solicitada.

Según la línea jurisprudencial citada precedentemente, la acción de amparo constitucional, no sólo tiene por finalidad reparar la lesión causada por el acto ilegal u omisión indebida en que hubiere incurrido la persona particular o el servidor público; sino también, la de prevenir la vulneración a través de una tutela constitucional inmediata y efectiva que evite la consumación de la infracción, haciendo uso de la abstracción de la subsidiariedad en cuatro casos: 1) Cuando sea previsible un daño irreparable o irremediable; 2) cuando el medio de defensa resulte ineficaz; 3) cuando se trate de grupos de atención prioritaria -niños, adultos mayores y personas con capacidades diferentes; y, 4) Por medidas de hecho.   

En el caso de la abstracción del principio de subsidiariedad por daño irreparable o irremediable, señaló también que, para que la acción de amparo constitucional proceda a ingresar a analizar el fondo de la causa, aunque en caso el accionante tenga otra vía o recurso legal al que acudir, el daño a ocasionarse debe ser de tal magnitud o características que una tutela tardía no tendría el mismo efecto en su restablecimiento, para ello, el mismo accionante que solicita tutela alegando la causal antes descrita, tiene la obligación de probar mediante medios objetivos el riesgo de daño grave e irreparable que pueda ocasionarse en caso de no operar la tutela constitucional de manera inmediata, no siendo suficiente invocar la aplicación de la excepción al principio de subsidiaridad simplemente describiendo hechos que en criterio del accionante puedan ocasionar daños graves e irreparables.