SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0366/2016-S1

Solicitó se conceda la tutela impetrada disponiendo: i) La Nulidad del Auto de 1 de octubre de 2015 y providencia de 23 de noviembre del mismo año; ii) Que Viviana Coímbra Ardaya presente su defensa de grado y su servicio de un año de provincia dentro de la carrera de odontología; iii) El mejor cuidado e interés moral y material del hijo; iv) El derecho de su hijo a opinar, participar y pedir; y, v) La autoridad demandada dicte un nuevo auto disponiendo la acreditación de las condiciones impuestas en la sentencia y en el art. 212 del CF.

En el caso, el accionante denunció que, Aida Alarcón Tereba de Cabrera, Jueza Primera de Partido de Familia del departamento de Beni, vulneró sus derechos al debido proceso en su vertiente motivación y el de su hijo menor BB a la libertad de expresión, al no sufrimiento psicológico y a la educación, debido a que: i) Mediante Auto de 1 de octubre de 2015, dispuso la entrega de su hijo antes citado a su madre dentro de tercero día, sin haber verificado el cumplimiento de las cuatro condiciones establecidas en Sentencia y pese a haber demostrado que el menor estaba estudiando en el Colegio Particular La Salle de la ciudad de la Santísima Trinidad; y, ii) Interpuesto recurso de reposición y apelación contra la resolución anterior, la misma Jueza mediante providencia de 23 de noviembre del mismo año, le conminó a entregar al menor a su madre, bajo alternativa de emitir orden de allanamiento y solicitar el auxilio de la fuerza pública.

Con relación a la primera Resolución, de los antecedentes descritos en las Conclusiones II.3, II.4 y II.5 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se establece que contra el Auto de 1 de octubre de 2015, que dispuso que el accionante, en el plazo de tres días de su legal notificación, dé cumplimiento a lo acordado en la cláusula cuarta del documento debidamente homologado en Sentencia, el accionante interpuso recurso de reposición bajo alternativa de apelación mediante memorial de 8 de octubre de 2015, ante ello la Jueza Primera de Partido de Familia del departamento de Beni, mediante Auto de 3 de noviembre de 2015, dispuso no ha lugar a la reposición solicitada por Guido Jacobo Skandar Vargas, por no ser procedente la misma en etapa de ejecución de sentencia, sino únicamente el recurso de apelación conforme previene el art. 518 del Código de Procedimiento Civil abrogado.

De lo citado, se establece que el accionante, contra el Auto de 1 de octubre de 2015, interpuso un recurso errado e inidóneo, como es el recurso de reposición bajo alternativa de apelación y no así el recurso de apelación que es el recurso competente a ser presentado en fase de ejecución de sentencia, conforme manda el art. 518 del Código de Procedimiento Civil abrogado.

Al respecto la Jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló que concurre el principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional, cuando el accionante planteó contra la resolución recurrida un recurso ordinario de manera incorrecta, equivocada o de manera inidónea.

Con relación a la providencia de 23 de noviembre de 2015, a través de la cual la Jueza Primera de Partido de Familia del departamento de Beni, conminó a Guido Jacobo Skandar Vargas, dar cumplimiento al Auto de 1 de octubre de 2015, bajo prevención de aplicarse el art. 411.II del Código de las Familias y del Proceso Familiar, que también se pide su nulidad a través de este medio de defensa, el accionante no interpuso el recurso de apelación previsto en el art. 518 del Código de Procedimiento Civil abrogado, tal cual se establece de las conclusiones de este fallo.

Asimismo en el caso, el accionante solicitó se aplique la excepción a la subsidiariedad por daño irreparable e irremediable, argumentando para el efecto que su hijo no desea irse con su madre a la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, porque no quiere perder el año escolar y debido a que su madre no tiene casa donde vivir y que apenas gana un suelto de Bs. 1800.-, que no es suficiente.

La jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló para que la acción de amparo constitucional proceda a ingresar a analizar el fondo de la causa, aunque en el caso el accionante tenga otra vía o recurso legal al que acudir, el daño a ocasionarse debe ser de tal magnitud o características que una tutela tardía no tendría el mismo efecto en su restablecimiento; para ello, el mismo accionante que solicita tutela alegando la causal del daño irreparable o irremediable, tiene la obligación de probar mediante medios objetivos el riesgo de daño grave e irreparable que pueda ocasionarse en caso de no operar la tutela constitucional de manera inmediata, no siendo suficiente invocar la aplicación de la excepción al principio de subsidiaridad simplemente describiendo hechos que en criterio del accionante puedan ocasionar daños irreversibles.

En el caso, el accionante, como se citó en líneas anteriores, simplemente invocó la aplicación de la excepción del principio de subsidiariedad por daño irreparable, describiendo hechos, pero no probó con medios objetivos tal aspecto, consiguientemente no es posible hacer en la presente causa la excepción del principio de subsidiariedad advertido en líneas anteriores, consiguientemente corresponde denegar la tutela solicitada, por concurrir el principio de subsidiariedad atiente a esta acción tutelar.