SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0441/2016-S2
Fecha: 09-May-2016
concedió
La Sala Civil Mixta de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o doméstica Pública del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 03/2015 de 27 de enero, cursante de fs. 44 a 47 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo la reincorporación del accionante al cargo de Analista de Registro y Control de Bienes Públicos y sin lugar a su retorno como Jefe de dicha unidad; con los siguientes fundamentos: 1) Si bien es cierto que el hoy accionante, en un primer momento estando inserto en el nivel 5 de la planilla de inversiones fue reasignado a un nivel jerárquico inferior con la consecuencia de un haber inferior, al no haberse formulado reclamación sobre este aspecto en el momento autorizado por el ordenamiento jurídico, se ha operado el “ius tollendi” (el derecho consentido); es decir, se ha tolerado y consentido en sus efectos y alcance de la reasignación de cargo y por lo mismo ya no hay lugar a la reclamación que podía intentarse en su momento; 2) De acuerdo a la clasificación de cargos efectuada por el art. 13 del DS 26115, la categoría superior está conformada por el primer y segundo nivel, que comprende puestos que están en cúspide y son los responsables de la conducción de la entidad, encontrándose los funcionarios electos y designados; en la categoría de ejecutivo, pues comprende los puestos de cabezas de área y unidades organizacionales; está conformada por el tercer y cuarto nivel de puestos de la entidad, en el tercer nivel se encuentran los funcionarios de libre nombramiento y el cuarto nivel corresponde al máximo nivel de la carrera administrativa; 3) De la compulsa de la prueba, se tiene que el cargo de Analista, Registro y Control de Bienes Públicos, corresponde al nivel 5 de la planilla de inversiones; 4) El nivel cuarto que corresponde al máximo nivel de la carrera administrativa, no se encuentra comprendido dentro del concepto de funcionario de libre nombramiento ni al ámbito de los funcionarios provisorios, por lo que no se circunscribe a las excepciones y a la inamovilidad laboral que ha establecido la jurisprudencia constitucional en la SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, lo mismo ocurre con la SCP 1044/2013 de 27 de junio, como la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre; asimismo, en la SCP 0853/2010 de 17 de junio y la SC 1958/2010-R de 25 de octubre, donde se establece que el derecho a la inamovilidad laboral es universal pero no absoluto en el ámbito administrativo de los servidores públicos; y, 5) Al haberse advertido que el cargo que desempeñaba el accionante en la Gobernación del Beni se trataba de un nivel 5, caracterizado como un status que no es de libre nombramiento y menos obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo elegido, resulta viable la tutela, determinado su reincorporación al cargo de Analista de Registro y Control de Bienes Públicos, sin lugar a su retorno como Jefe de la Unidad de Registro y Control de Bienes Públicos en razón a los actos consentidos con relevancia jurídica.
- I.1.1. Hechos que motivan la acción
- I.1.3. Petitorio
- I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
- a)
- concedió
- II.1.
- II.2.
- II.3.
- II.4.
- II.5.
- i)
- El art. 48.VI de la CPE, garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de gravidez y de los progenitores, hasta que la hija o hijo cumplan un año de edad, precepto relacionado a su vez con la previsión contenida en el art. 60 de la misma Ley Fundamental, que establece como deber del Estado, velar por la sociedad, la familia y por la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, deber que comprende la preeminencia de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia
- el DS 0012, cuyo art. 2 expresa: ‘La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozaran de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo’
- ‘I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador, para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral.
- II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral’.
- ) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija»
- Del marco legal antes descrito, así como de la jurisprudencia glosada, se establece que este beneficio no sólo garantiza la estabilidad laboral de la mujer en estado de gravidez, sino sus alcances se extienden en las mismas condiciones de igualdad al progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado o funcionarias (os) del sector público; norma constitucional que al ser de aplicación directa por mandato de la propia norma fundamental, no se encuentra supeditada al cumplimiento de exigencias previas para su ejercicio, como el requisito formal de dar aviso al empleador del estado de gravidez o de la existencia del hijo o hija menor de un año antes de gozar de este derecho, aspecto que resulta irrelevante al momento de ejercer esta garantía, al estar frente a una necesidad prioritaria como es el de asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor materializadas con la garantía de contar con una fuente de trabajo. Razonamiento que si bien fue desarrollada por la jurisprudencia constitucional, sólo en casos de mujeres en estado de gravidez; sin embargo, este entendimiento, en el marco del derecho a la igualdad consagrado en el art. 14.I y II de la CPE como derecho fundamental, a su vez establecido en la Declaratoria Universal de Derechos Humanos, cuyo art. 7 previene que: 'Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación'; también debe ser asumida en aquellos casos en los cuales se debe otorgar esta garantía a favor del progenitor varón, en coherencia con el mismo art. 48.VI de la CPE en cuyos alcances de protección también está inmerso el progenitor’
- III.2. Análisis del caso en concreto
- CONFIRMAR en todo