VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0748/2018-S2

La accionante denunció la vulneración de sus derechos a la seguridad social, al trabajo, al salario, a la inamovilidad laboral como madre de un hijo menor a un año de edad, al debido proceso y defensa; toda vez que, prestó servicios laborales en la Empresa MICESA BOLIVIA S.A., como Gerente de SIMA desde el 22 de marzo de 2017, bajo contratación verbal; sin embargo, pese a que puso a conocimiento de la citada Empresa el 4 de agosto de 2017, que se encontraba embarazada y que gozaba de inamovilidad laboral, le comunicaron el 28 del citado mes y año, la conclusión de su relación laboral; ante dicha ilegalidad, acudió a la Jefatura Departamental del Trabajo de La Paz, que emitió la Resolución de Conminatoria de Reincorporación a su favor y que fue confirmada en el recurso de revocatoria presentada por la indicada Empresa; empero, formulado el recurso jerárquico se revocó en todas su partes la Resolución Administrativa impugnada, afectando de manera directa sus derechos constitucionales; por ello, solicita se conceda la tutela y en resolución: a) Se disponga la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo y con el mismo ítem y nivel salarial, observando y respetando sus derechos constitucionales; b) Se proceda a la cancelación de sus salarios devengados y derechos sociales colaterales; c) Se deje sin efecto la Resolución Ministerial 247/2018 de 13 de marzo, emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, y; d) Se proceda a la condena de costas procesales.

Corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son: a) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa^[1], o en su caso; b) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo^[2].

La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o del hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles; por cuanto, algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral, y otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y, en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla la misma.

a)     Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT;

a)      Conminatoria de reincorporación con efectos jurídicos totales en materia de salarios devengados. Si la conminatoria de reincorporación laboral de la o del progenitor dispone el pago de salarios devengados desde la fecha de despido, corresponde a la justicia constitucional determinar el cumplimiento de dicha decisión administrativa laboral, conforme razonó la    SCP 0205/2018-S3 de 1 de junio^[20], en el caso de un progenitor.