AUTO CONSTITUCIONAL 0360/2019-RCA

La Sala Constitucional Segunda del tribunal departamental de Justicia de Santa Cruz, por Resolución 38/19 de 4 de octubre de 2019, cursante de fs. 28 a 29 vta., declaró la improcedencia de esta acción tutelar, fundamentando que: a) La parte accionante pretende activar la vía constitucional sin precisar sobre cual disposición jurisdiccional emitida por la autoridad demandada se ejerza el control tutelar, debiendo entenderse que sea contra las providencias de 9 y 13 de septiembre de citado año; b) Para aplicar la excepción al principio de subsidiariedad, más allá de no evidenciarse que se formuló el recurso de reposición o apelación, no se enmarca en catálogo de los presupuestos jurisprudenciales sobre los cuales es procedente disponer tal flexibilización; y, c) Se incurrió en la causal de improcedencia prevista por el art. 53.3 del Código Procesal Constitucional (CPCo), correspondiendo aplicar el art. 30.I.2 del citado Código.

Por Resolución 38/19 de 4 de octubre de 2019, cursante de fs. 28 a 29 vta., declaró la improcedencia de esta acción tutelar, por subsidiariedad, debido a que la parte accionante no precisó sobre cual disposición jurisdiccional emitida se debe ejercer el control tutelar, así como no se evidenció que se presentó recurso de reposición o apelación, no pudiendo abstraerse el principio de subsidiariedad.

De la compulsa de antecedentes que cursan en obrados se tiene que, dentro del proceso de asistencia familiar seguido por el accionante contra Ana Antonia Silva Guedes (fs. 3 a 6 vta.), el 17 de julio de 2019, presentó solicitud de aprobación de asistencia familiar (fs. 7), la misma que fue aprobada por decreto de 19 de agosto de ese año (fs. 11 vta.), siendo notificado a la parte demandada el 29 del señalado mes y año (fs. 12); ante cuyo incumplimiento solicitó se libre mandamiento de apremio (fs. 13 y vta.), el mismo que mereció el decreto de 6 de septiembre del indicado año, por el cual se le pidió responda a la liquidación de asistencia familiar formulada por la mencionada demandada (fs. 14), presentando al efecto memorial de 11 de ese mes y año, solicitando nuevamente se libre el correspondiente mandamiento (fs. 15 a 16 vta.), ante cuya negativa –a decir del accionante- habría interpuesto esta acción tutelar, buscando la protección de los derechos de la menor y solicitando la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad.

Ahora bien, del análisis de los antecedentes se concluye que, el accionante denuncia la emisión de los decretos 9 y 13 de septiembre de 2019, que no habrían ordenado la emisión del mandamiento de apremio solicitado; no obstante, se advierte que contra ese decreto el accionante pudo plantear recurso de reposición establecido en el art. 368 del Código de las Familias y del Proceso Familiar; no obstante, se advierte que el mismo no hizo uso de ese medio legal y oportuno en procura del restablecimiento de los derechos que considera vulnerados, planteando directamente esta acción tutelar alegando la excepción a su naturaleza subsidiaria por tratarse de los derechos de una menor de edad; en ese entendido, en el caso concreto se observa que, conforme a lo desarrollado en la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico II.2. de este Auto Constitucional, procede la aplicación a la excepción a la subsidiariedad previa justificación fundada y cuando la protección pueda resultar tardía o exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela; sin embargo, es preciso tener en cuenta que tratándose de los grupos vulnerables –entre ellos los menores de edad- que son de atención prioritaria al tener ciertas características de vulnerabilidad, no es exigible la demostración de que la protección resulte tardía o exista un daño inminente e irreparable; toda vez que, el hecho de tener esa condición de menores de edad habilita dicha excepción, al ser sujetos de especial protección constitucional por la situación de vulnerabilidad que tienen; por lo que, exigirles demostrar que las vías ordinarias o administrativas no son idóneas para la restitución de sus derechos y que existe daño y riesgo inminente que tenga característica irreparable, se contrapone a la línea jurisprudencial constitucional plasmada entre otras, por la ya citada SCP 0035/2014-S1.

Conforme a lo referido, se tiene que la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, al haber declarado la improcedencia de esta acción tutelar por incumplimiento al principio de subsidiariedad, obró equívocamente, omitiendo considerar que al pertenecer la parte accionante al grupo vulnerable de menores de edad, concierne la aplicación de la excepción de la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional.