VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0187/2019-S2

La accionante, señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral; toda vez que, fue alejada de su cargo como Técnico III Inscriptor de Derechos Reales de La Paz, el 28 de marzo de 2018, a través del Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 0348/2018, de agradecimiento por los servicios prestados; sin considerar que se encontraba en estado de gestación de catorce semanas; por lo que, presentó dos memoriales, refutando tal determinación; sin embargo, a través de las notas “CMLP/U.R.H. /2018” (sic) de 26 de abril; y, CMLP/U.R.H. 539/2018 (que adjuntó el Informe Legal UNDAP.REG.LAB/CM 008/2018), la decisión se mantuvo -a su criterio- sin considerar la jurisprudencia constitucional (en particular respecto a la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre), ni su estado de gravidez y toda la documentación que presentó ante la entidad empleadora; razón por la cual, solicita se conceda la tutela, disponiendo: a) Dejar sin efecto el Memorándum de Agradecimiento CM-DIR.NAL.RR.HH. 0348/2018; b) El cumplimiento del art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE); c) Que el Pleno del Consejo de la Magistratura a través de RR.HH., emita el Memorándum de restitución a su fuente laboral, con el mismo número de ítem y en el plazo de veinticuatro horas a partir de su legal notificación, bajo apercibimiento de responsabilidad penal; y, d) El pago de sueldos devengados a su favor; toda vez que, debió percibir desde la fecha en la que se emitió el memorándum de agradecimiento, perjudicándole por más de cuatro meses.

Corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son: a) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa^[9]; y, b) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo.

La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o el hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles, por cuanto algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y, en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.

Ahora bien, la conminatoria de reincorporación emitida por las jefaturas departamentales de Trabajo puede proteger todos los derechos involucrados, o puede tutelarlos de manera parcial, o en su caso, de manera distorsionada. Frente a ello, la jueza, el juez o tribunal de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, no están impedidos, y por el contrario, pueden y deben ordenar -producto de la concesión de la tutela- lo siguiente: a) El cumplimiento total de la conminatoria, cuando esta reconoce todos los derechos involucrados; b) Ampliar la protección a otros derechos que no se hubieran reconocido en la conminatoria laboral; y, c) Reconducir los efectos jurídicos de la conminatoria, cuando protege de manera distorsionada los derechos involucrados. En suma, pueden y deben modificar los efectos jurídicos de la conminatoria, siempre y cuando, la modificación sea más favorable a lo asumido por las jefaturas departamentales de trabajo, al amparo de los criterios de interpretación pro homine y de favorabilidad, contenidos en los arts. 13.IV y 256 de la CPE^[19].

a) Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT.

a)       La reincorporación inmediata de la accionante a las funciones como  Técnico III Inscriptor de Derechos Reales de La Paz, con la misma remuneración y en las mismas condiciones anteriores a la destitución; así como el pago de salarios devengados por el tiempo en la que se la desvinculó laboralmente, aportes a las Administradora de Fondo de Pensiones y demás derechos sociales protegidos por ley; y, ampliando favorablemente los términos de esta determinación: