VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0187/2019-S2

La parte accionante, señala como acto lesivo el hecho que fue alejada de su cargo como Técnico III Inscriptor de Derechos Reales de La Paz, el          28 de marzo de 2018, a través del Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 0348/2018 de agradecimiento por los servicios prestados; sin considerar que se encontraba en estado de gestación de catorce semanas; por lo que, presentó dos memoriales, refutando tal determinación; sin embargo, a través de las notas “CMLP/URH /2018” (sic) de 26 de abril; y, CMLP/URH 539/2018 (que adjuntó el Informe Legal UNDAP.REG.LAB/CM 008/2018), la decisión se mantuvo -a su criterio- sin considerar la jurisprudencia constitucional (en particular respecto a la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre), ni su estado de gravidez y toda la documentación que presentó ante la entidad empleadora.

De la revisión de antecedentes se evidencia que el Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, el 28 de marzo de 2018, entregó a la impetrante de tutela el Memorándum de agradecimiento de servicios, el cual fue representado el mismo día ante varias instancias del Consejo de la Magistratura (Jefe de RR.HH., Encargado Distrital del Consejo de la Magistratura y Asesoría legal de dicho Consejo), señalando que se encontraba en estado de gestación, por cuanto goza de inamovilidad laboral hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, adjuntando para ese efecto la documentación respectiva; sin embargo, dicha petición fue respondida por la encargada de recursos humanos del Consejo de la Magistratura, argumentando que “…de conformidad al art. 5.c) de la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999, los funcionarios de libre nombramiento no estaban contemplados dentro de la categoría de funcionarios de carrera y no gozaban de estabilidad laboral; además de ser personal de libre remoción según establecía la SCP 0274/2013 de 13 de marzo. Por otra parte, a efectos de beneficiarse con la inamovilidad debió presentar los documentos establecidos en el art. 3 del Decreto Supremo (DS) 0012 y por lo señalado sumado a que no presentó el Certificado Médico de embarazo, la solicitud era inviable; con la aclaración de que se mantenía el derecho del menor a percibir los subsidios de lactancia, determinados por ley, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad” (sic); posteriormente, mediante informe legal emitido por dicha institución, señaló a la parte accionante que no pertenecía a la carrera administrativa, siendo una funcionaria de libre remoción, tomando en cuenta además su calidad de servidora transitoria según lo establecido por la Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos entes del Órgano Judicial y Ministerio Público -Ley 003 de 13 de febrero de 2010-, razón por la cual no gozaba de inamovilidad laboral, y con el fin de beneficiarle con el subsidio prenatal le correspondía cumplir el quinto mes de embarazo.

Es preciso señalar que si bien la Ley de Adecuación de Plazos para la Elección de los Vocales Electorales Departamentales y la Conformación del Órgano Judicial y del Tribunal Constitucional Plurinacional -Ley 040 de 1 de septiembre de 2010-, en su art. 2 modificó el art. 3.I de la Ley 003, señalando en su art. 3: “(Transitoriedad de los cargos del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional) I. se declaran transitorios todos los cargos de la Corte Suprema de Justicia, las Cortes Superiores de Distrito y Juzgados, Tribunal Agrario Nacional (…) hasta que sean elegidas y posesionadas las Magistrada y Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia y Consejeros de la Magistratura…”; por su parte, la Ley de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional -Ley 212 de 23 de diciembre de 2011- en su art. 6.I, señala que:

En caso de acefalías de vocales, jueces y servidoras o servidores de apoyo judicial del Tribunal Supremo de Justicia, Consejo de la Magistratura, Tribunales Departamental de Justicia, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y del Consejo de la Magistratura, según corresponda y excepcionalmente, tendrán la facultad de designar a dichas autoridades y personal de forma provisional, de las nóminas aprobadas por el pleno del Consejo de la Judicatura

Así también en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) -Ley 025 de 24 de junio de 2010-, establece la transitoriedad de todos los cargos de la Corte Suprema de Justicia, las Cortes Superiores de Distritos, Tribunales Agroambiental; y, el Consejo de la Magistratura, disponiendo que los servidores judiciales, (Vocales, Jueces, secretarios, actuarios, etc.) determinando su continuidad en funciones hasta la designación de los nuevos servidores judiciales; vale decir que dichas normas, dejaron establecido que los servidores públicos de apoyo jurisdiccional y administrativo son transitorios; por lo que, dicha transitoriedad también recae en servidores del Registro Público de Derechos Reales (DD.RR.) y las Notarías de Fe Pública, que forman parte del Órgano  Judicial; sin embargo, pese a que la accionante tiene tal calidad, goza de inamovilidad laboral conforme a la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico II.2 de este Voto Disidente; toda vez que, a momento de su despido se encontraba en estado de gestación y el día de la audiencia de la acción de amparo constitucional, ya había nacido su hijo, encontrándose por ello dentro de los grupos de atención prioritaria que requieren una especial protección pese a cualquier circunstancia, que debe ser enfocada tomando en cuenta el principio de favorabilidad.

En ese contexto, en principio cabe aclarar que la parte accionante una vez recibido su Memorándum de agradecimiento de servicios realizó la representación respectiva adjuntando documentación vinculada a su estado de gestación y solicitando su reconsideración; sin embargo, recibió una respuesta negativa con el argumento de encontrarse en calidad de funcionaria provisoria, acto que considera ilegal; por lo que, posteriormente acudió directamente a la justicia constitucional sin dirigirse previamente a la vía administrativa, situación que no se constituye en óbice para que se ingrese a analizar la problemática planteada en la presente acción de amparo constitucional; toda vez que, ante la existencia de otras vías administrativas, prevalece el resguardo y protección inmediata de los derechos primarios de la mujer embarazada y del ser en gestación, o en su caso hasta que cumpla un año el hijo o hija, frente a un despido intempestivo de su fuente laboral, posibililtando la activación directa de la presente acción tutelar, conforme el Fundamento Jurídico II.1 del presente de este Voto Disidente.

Por otra parte, se tiene que la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y progenitor con hijo menor de un año es aplicable a cualquier tipo de modalidad de contrato incluso a servidores públicos transitorios o de libre nombramiento que no sean funcionarios de carrera de la administración pública, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, ya que dicha protección no solo ampara el derecho al trabajo sino también los derechos a la salud y vida de los mencionados, extremo opuesto a la actuación de las autoridades demandadas en el presente caso, pues no obstante que la parte accionante informó de su estado de embarazo el mismo día de la entrega de su Memorándum de agradecimiento, no fue restituida a su cargo sino más bien respondieron de manera escrita señalando que es funcionaria provisoria y en la parte final, aclararon que se mantiene el derecho del menor de percibir los subsidios de lactancia y posteriormente, emitieron un informe legal que sustenta su retiro, vulnerando con ello los derechos alegados por la impetrante de tutela; toda vez que, debió tomarse en cuenta en cuenta la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico II.2 de este Voto Disidente.

Asimismo cabe precisar que, la impetrante de tutela señaló que al momento de la celebración de la audiencia de la presente acción de amparo constitucional, su hijo se encontraba de un mes de edad; vale decir que, aún no cumplió un año de edad; por lo que, a pesar de tratarse de una funcionaria de carácter transitorio por las características expuestas supra, correspondía su restitución al mismo cargo que ocupaba hasta que su hijo cumpla un año de edad y el pago de sueldos devengados desde el momento de su destitución, o en caso de no ser restituida a sus mismas funciones de manera excepcional correspondía su designación a un cargo similar con el mismo nivel salarial, con la recomendación que las autoridades demandadas no pueden actuar ni de manera futura, en desconocimiento de las normas citadas y la jurisprudencia constitucional, que protegen a la mujer embarazada.