SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0484/2019-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0484/2019-S3

                                        Sucre, 26 de agosto de 2019

SALA TERCERA

Magistrado Relator:      MSc. Paul Enrique Franco Zamora

Acción de amparo constitucional

Expediente:                   28269-2019-57-AAC

Departamento:              Santa Cruz

En revisión la Resolución 02 de 27 de marzo de 2019, cursante de fs. 73 a 75 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Benita Ortiz Soqueré contra Armando Barbery Landivar, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de San Javier del departamento de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 31 de enero de 2019, cursantes de fs. 48 a 55 vta., la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mantuvo una relación laboral con el Gobierno Autónomo Municipal de San Javier a través de la suscripción de un primer contrato de consultoría en línea para desempeñar las funciones de Auxiliar de enfermería en el Hospital del referido Municipio, desde el 7 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2017; luego firmó otro bajo la misma modalidad con vigencia a partir del 2 de enero al 31 de junio de 2018, mismo que fue ampliado hasta el 31 de diciembre del mismo año.

El 20 de diciembre de 2018, el alcalde del municipio de San Javier le comunicó la culminación de su relación contractual, pese a que existía un compromiso para no despedir ni modificar personal del hospital, razón por la cual, fue incluida en el rol de turnos para el mes de enero de 2019. El 7 del mismo mes y año, se apersonó ante la Jefa Administrativa del referido nosocomio para presentar una carta haciendo conocer su estado de embarazo y solicitando su inamovilidad laboral, oportunidad en la que fue víctima de maltrato y discriminación por su condición; posteriormente le comunicaron que ya no la iban a contratar, despidiéndola de su fuente laboral pese a tener conocimiento de su estado de gestación.

La SCP 0480/2016 de 13 de mayo, siguiendo otras líneas jurisprudenciales estableció la protección constitucional de los padres trabajadores progenitores de niñas y niños menores de un año, protección que conforme la SC 0993/2010-R de 23 de agosto, incluye a las mujeres embarazadas que desempeñan trabajos bajo la modalidad de consultoría en línea. Jurisprudencia que sirvió para resolver un caso similar que ordenó al alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de San Javier la reincorporación inmediata de una funcionaria que se encontraba en su misma situación.

I.1.2. Derechos y Garantías supuestamente vulnerados

La accionante señaló como lesionados sus derechos a la inamovilidad laboral por estado de embarazo, a no ser discriminada, a una maternidad segura, a la vida, a la salud, al trabajo y empleo y al “principio de primacía realidad”, citando al efecto los arts. 14. II, 15.I, 35, 45.V, 46, 48.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, y en consecuencia se ordene su inmediata reincorporación laboral al mismo cargo que ejercía y con igual remuneración; se deje sin efecto la carta de agradecimiento por culminación de relación laboral; la cancelación de sueldos devengados desde el 1 de enero de 2019 y las asignaciones familiares; y resguardo pre y post natal.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 27 de marzo de 2019, según consta en acta cursante de fs. 71 a 72, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado ratificó el contenido de la acción de amparo constitucional, y ampliándola, señaló que el art. 48.VI de la CPE, establece la inamovilidad laboral en favor de las mujeres embarazadas, beneficio que conforme la SCP “993/2010-R” se extiende a los consultores en línea y a cualquier otro trabajador.

I.2.2. Informe del demandado

Armando Barbery Landivar, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de San Javier, no presentó informe ni asistió a la audiencia, pese a su legal notificación cursante a fs. 69 vta.

I.2.3. Resolución

El Juez Público Mixto Civil y Comercial de Familia e Instrucción Penal Primero de Concepción del departamento de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 02 de 27 de marzo de 2019, cursante de fs. 73 a 75 vta., denegó la tutela impetrada, bajo los siguientes fundamentos: a) La SCP 0720/2015-S3 de 3 de julio, estableció que tratándose de personas contratadas bajo la modalidad de consultoría en línea, la inamovilidad laboral solo es viable durante la vigencia del contrato y siempre que no existan causales de resolución atribuibles al consultor; y, b) No existió vulneración del derecho a la inamovilidad laboral porque la accionante hizo conocer su estado de embarazado el 7 de enero de 2019, cuando ya había concluido su relación contractual con el Gobierno Autónomo Municipal de San Javier.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Cursa el Contrato Administrativo de Consultoría Individual de Línea CONT/MEN/S.C.-046/2017 de 1 de noviembre, suscrito entre el Gobierno Autónomo Municipal de San Javier del departamento de Santa Cruz y Benita Ortiz Soqueré -ahora accionante-, para que ésta preste los servicios de consultoría denominado “Auxiliar de Enfermería II del Hospital Municipal de San Javier” a partir del 7 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2017 (fs. 4 a 6).

II.2.    Consta Contrato Administrativo de Consultoría Individual de Línea CONT/MEN/S.C.-018/2018 de 2 de enero, suscrito entre el Gobierno Municipal referido y la solicitante de tutela, para la prestación de servicios de consultoría denominado “Auxiliar de Enfermería I del Hospital Municipal de San Javier” a partir del 2 de enero hasta el 31 de junio de 2018 (fs. 7 a 9 vta.); plazo que fue ampliado hasta el 31 de diciembre del mismo año, por el Contrato Modificatorio al CONT/MEN/S.C.- 018/2018 de 13 de junio (fs. 7 a 11).

II.3.    A través de la nota de “31 de diciembre del año 2018” recibida el 20 de diciembre de 2018, Armando Barbery Landivar, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de San Javier -ahora demandado- ante la pronta conclusión del contrato (CONT/MEN/S.C.-018/2018) agradeció a la peticionante de tutela por el buen desempeño de sus funciones y le pidió la presentación del informe final de actividades y la entrega de activos fijos (fs. 12 y vta.).

II.4.    Por el certificado médico, extendido por Osvaldo Garnica, médico del Centro de Salud Hospital Municipal San Javier el “08/013/2019”, se establece que la accionante presenta como diagnóstico “Embarazo de 24 semanas por Ultima Regla” (fs. 14).

II.5.    Mediante memorial dirigido a la Jefa de la Unidad Administrativa del Hospital Municipal de San Javier, recepcionado el 7 de enero de 2019, la impetrante de tutela, puso en conocimiento de esta autoridad su estado de gestación y pidió la aplicación de medidas que en derecho corresponde (fs. 25 a 26 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante alega como lesionados sus derechos a la inamovilidad laboral por estado de embarazo, a no ser discriminada, a una maternidad segura, a la vida, a la salud, al trabajo y empleo y al “principio de primacía realidad”; porque la autoridad demandada al término de su contrato de consultoría individual en línea, la despidió sin considerar su estado de gestación.

En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas y padres progenitores. Jurisprudencia reiterada

La SC 0558/2011-R de 29 de abril, en relación a excepcionalidad de exigencia del principio de subsidiariedad señalo lo siguiente: “La acción de amparo constitucional, como garantía jurisdiccional extraordinaria hace posible la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Política del Estado y las leyes, cuando son restringidos, suprimidos o amenazados por particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección. Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad. En ese entendido, compete ingresar al análisis y resolución del fondo de la problemática planteada” (el resaltado es nuestro).

Podemos concluir entonces que, si bien la acción de amparo constitucional se activa siempre y cuando no hubiere otro medio o recurso legal para la protección de los derechos denunciados como vulnerados. Empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral, no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales.

III.2. La inamovilidad laboral de mujeres contratadas como consultoras en línea que se encuentran en estado de gestación. Jurisprudencia reiterada

Sobre la temática planteada la SCP 0993/2010-R de 23 de agosto, señalo que: “En principio, es necesario referir que el artículo primero de la Ley 975 de protección de la mujer embarazada, claramente señala que: ‘Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas’.

Se debe remarcar que la jurisprudencia de este Tribunal, ha interpretado la norma citada, otorgando tutela a mujeres embarazadas o con hijos menores de un año a las que no les fue respetada su inamovilidad laboral, categoría, lugar de funciones, nivel salarial, y que inclusive fueron objeto de discriminación por el sólo hecho de ser mujeres gestantes indicando que:’…la protección de la maternidad por parte del Estado, al estar este aspecto íntimamente relacionado con un derecho fundamental primario y sobre el cual se sustentan todos los demás derechos, como es el derecho a la vida, es por ello que en varios casos se ha excusado inclusive la observancia de los principios de subsidiariedad e inmediatez que informan el amparo, a los efectos del ejercicio pleno de este derecho que asiste a la mujer trabajadora en estado de embarazo, no sólo para la protección de ésta, sino también y fundamentalmente del nuevo ser...’ (SC 1536/2005-R de 29 de noviembre, en el mismo sentido las SSCC 1315/2006-R, 0943/2006-R, 0906/2006-R, 0296/2006-R, 0780/2003-R, entre muchas otras).

De esa comprensión legal y jurisprudencial, se desprende que aquella protección legal de la maternidad, se extiende a toda mujer empleada que trabaje en entidades públicas o privadas del país. Se hace notar que, anteriormente, se entendía en este aspecto por mujer empleada a toda aquella que por su relación laboral se encuentre vinculada a la Ley General del Trabajo o al Estatuto del Funcionario Público. Sin embargo, la actual Constitución Política del Estado, reconoce el derecho a la maternidad, señalando en su art. 45.V que: ˋLas mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatalˊ. De esta manera se instituye una protección en resguardo del derecho a la vida y a la salud tanto de la madre como del nasciturus. Dicha concepción de protección, es asimismo ampliada dentro del ámbito constitucional, disponiendo el art. 48.VI, que ˋLas mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edadˊ; esta protección, se vincula de forma conexa, con los otros derechos de primer orden como la salud y la vida.

En tal entendido, aquella discriminación que el propio Estado realizaba, entre las funcionarias públicas, las consultores en línea, y quienes no se encontraban amparadas por el Estatuto del Funcionario Público y tampoco se les reconocía la pertenencia al régimen amparado por la Ley General del Trabajo, dicha figura de "Consultor en línea", respecto de aquellas personas que son contratadas mediante un contrato civil y en directa dependencia de instituciones públicas; es decir, trabajan ya sea directa o indirectamente bajo tuición del Estado boliviano, debe modificarse, en especial, respecto a la protección de las mujeres embarazadas, las cuales se encuentran desprotegidas, y debe reiterarse por el propio mandato constitucional, éstas gozan de una especial atención y cuidado.

Para tal efecto se debe analizar el art. 47 del Decreto Supremo (DS) 27328 de 31 de enero de 2004, en virtud a que la SC 0165/2005-R de 28 de febrero, deslinda la naturaleza jurídica, del contrato de consultoría, citando las SSCC 0938/2003-R, 1317/2003-R y 0605/2004-R, puntualizando que: ‘… ese contrato tiene un régimen especial diferente de la modalidad de prestación de servicios de calidad de empleados; pues el consultor no es empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público…’, sin que exista de por medio una relación de dependencia propiamente dicha, por lo que esta fuera del trabajo asalariado y del servicio público que se rigen por la Ley General del Trabajo y por el Estatuto del Funcionario Público; y señalando que en aquélla oportunidad, la entonces accionante debía agotar previamente la vía ordinaria civil para impugnar la rescisión del contrato de consultoría, puesto que al haber suscrito ese tipo de contrato, su regulación como emergencia debió ser resuelta en la vía ordinaria.

Sin embargo, fue la jurisprudencia y el entendimiento del Tribunal Constitucional de aquel entonces que determinó que los Consultores no son funcionarios públicos, por consiguiente, los mismos no gozaban de la protección que aquel tenía, y menos aún de la Ley General del Trabajo, por lo que no les correspondía de vacaciones, aguinaldos, y otros beneficios, siendo que estas personas, prestan un servicio al Estado, teniendo directa responsabilidad sobre los bienes del Estado que se le otorga y por el trabajo que desarrollan, por consiguiente, la jurisprudencia anterior, creó una figura que aún en la actualidad no es clara.

Respecto al caso de mujer embarazada y la especial protección que goza ésta del Estado boliviano, con los antecedentes referidos, es el propio Estado quien coloca en indefensión a la mujer embarazada, por consiguiente debe entenderse que el 45.V de la CPE, deja a un lado aquella discriminación entre funcionarios públicos y consultores, colocando a la mujer en gestación que sea Consultora en línea, en igualdad material frente a cualquier otra servidora pública, debiendo aplicarse al respecto un tratamiento especial, e incluso de discriminación positiva a favor de las consultoras embarazadas.

En tal sentido, debe entenderse que en el tiempo que dure la relación contractual como consultora, y al encontrarse en estado de gravidez, se debe respetar tanto la relación del contrato, y su inamovilidad, debiendo dejarse en claro, que ello no excluye a la embarazada de las responsabilidades contractual, o las posibles responsabilidades emergentes de una labor deficiente o el pago de daños y perjuicios por accionar negligente en su fuente laboral, así de una parte se protege a la mujer embarazada ya sea ésta como funcionaria pública, o como Consultora y por otra no se le ampara por posibles malos manejos o trabajo negligente”.

Del contenido de la jurisprudencia referida, podemos concluir que en el tiempo que dure la relación contractual como consultora, y al encontrarse en estado de gravidez, se debe respetar tanto la relación del contrato, y su inamovilidad, debiendo dejarse en claro, que ello no excluye a la embarazada de las responsabilidades contractual, o las posibles responsabilidades emergentes de una labor deficiente o el pago de daños y perjuicios por accionar negligente en su fuente laboral.

III.3. Análisis del caso concreto

La accionante alega como lesionados sus derechos a la inamovilidad laboral por estado de embarazo, a no ser discriminada, a una maternidad segura, a la vida, a la salud, al trabajo y empleo y al “principio de primacía realidad”; porque la autoridad demandada al término de su contrato de consultoría individual en línea, la despidió sin considerar su estado de gestación.

En observancia del contenido del Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se ingresa a considerar el fondo de la acción planteada al tratarse de una temática que involucra a una madre en gestación lo que hace factible la abstracción del principio de subsidiariedad.

De los antecedentes descritos en las conclusiones de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se establece que el Gobierno Autónomo Municipal de San Javier del departamento de Santa Cruz, representado legalmente por su Alcalde, Armando Barbery Landivar -ahora demandado- suscribió dos contratos administrativos de consultoría en línea y un contrato modificatorio con la accionante, para la prestación del servicio de “Auxiliar de Enfermería” en el Hospital Municipal de San Javier; según los términos de los contratos, el primero tenía un plazo de duración desde el 7 de noviembre al 31 de diciembre de 2017 y el segundo a partir del 2 de enero hasta el 31 de junio de 2018 ampliándose hasta el 31 de diciembre del mismo año.

El 20 de diciembre de 2018, durante la vigencia del último contrato, la autoridad demandada mediante oficio comunicó a la accionante la pronta conclusión de la consultoría en línea y a ese efecto debía preparar el respectivo informe final de actividades; también es evidente que la accionante el 7 de enero de 2019 -luego de la conclusión del contrato de consultoría en línea- hizo conocer a la Jefa de la Unidad Administrativa del Hospital Municipal de San Javier sobre su estado de gestación, pese a ello no se la contrato nuevamente.

De acuerdo al contenido del Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se estableció que los consultores en línea pueden acudir a la jurisdicción constitucional si consideran que se vulneró su derecho a la estabilidad o inamovilidad laboral, cuando la entidad contratante de forma arbitraria haya dado por concluido el contrato de consultoría al margen de las estipulaciones establecidas y de las normas que las regulan, siempre y cuando el acuerdo esté aún vigente y la resolución no sea atribuible al consultor; en cuyo caso, no será necesario agotar previamente las instancias de solución de controversias establecidas en el propio convenio, puesto que por la emergencia que reviste su protección, corresponderá verificar su posible lesión.

En el caso de autos, la peticionante de tutela se encontraba sujeta al segundo contrato administrativo de consultoría en línea que establecía como plazo para la prestación de la consultoría el 31 de junio de 2018, el que luego fue ampliado hasta el 31 de diciembre del mismo año a través de un contrato modificatorio, en tal sentido, su desvinculación del Hospital Municipal de San Javier del departamento de Santa Cruz, se produjo como consecuencia del cumplimiento de la vigencia del referido acuerdo; por tal razón no puede invocarse la inamovilidad laboral al no encontrarse vigente el convenio de consultoría en línea, ni puede exigirse una nueva contratación ante el estado de gestación de la solicitante de tutela al no existir una obligación de ineludible cumplimiento por parte del contratante conforme lo estableció la SCP 0720/2015-S3 de 3 de julio, que señaló: “…no se puede exigir al empleador a mantener una relación laboral o suscribir un nuevo contrato de consultoría que no se ajusta a sus necesidades o presupuesto”

En conclusión, las circunstancias del caso, no se adecuan a los presupuestos en los cuales se debe conceder la tutela, por haber concluido la vigencia del segundo contrato administrativo de consultoría en línea, suscrito entre la accionante y el Gobierno Autónomo Municipal de San Javier del referido departamento, por lo cual, no es evidente la vulneración de los derechos invocados por la impetrante de tutela, consecuentemente no corresponde otorgar la protección solicitada. Se aclara además que la jurisprudencia mencionada en la SCP 0480/2016-S2 de 13 de mayo, no resulta aplicable al caso concreto por ser distintos los hechos fácticos denunciados y la naturaleza permanente de la relación laboral de los trabajadores involucrados.

III.4. Otras consideraciones

De lo actuado en la presente acción de amparo constitucional cabe hacer algunas precisiones en cuanto a la actuación del Juez de garantías, toda vez que llama la atención a este Tribunal, que habiéndose interpuesto la acción tutelar el 31 de enero de 2019, la audiencia recién se llevó a cabo el 27 de marzo de referido año; es decir, 55 días después de presentada, situación que se atribuye a la suspensión de la audiencia en dos oportunidades por falta de las diligencias de notificación.

Al respecto, el art. 56 del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece que: “Presentada la acción, la Jueza, Juez o Tribunal señalará día y hora de audiencia pública que tendrá lugar dentro de las cuarenta y ocho horas de interpuesta la acción. Para el efecto se dispondrá la notificación personal o por cédula a la autoridad o persona accionada”.

Bajo ese marco, se advierte que el Juez de garantías no actuó con diligencia en la tramitación de la presente acción tutelar, pues consiente de no contar con personal de apoyo jurisdiccional, en el marco de la cooperación y cuidando el carácter extraordinario de esta acción, debió recurrir al personal de apoyo de otro juzgado, para que se practiquen las diligencias de notificación y evitar la exagerada dilación en la celebración de la audiencia de amparo constitucional; por lo que, corresponde en este sentido, llamar la atención a la mencionada autoridad, por su actuación como Juez de garantías, instándole a que en lo futuro, observe con diligencia los plazos establecidos para la tramitación de las acciones constitucionales y actué bajo el principio de celeridad en la búsqueda de una justicia oportuna.

En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la tutela impetrada, evaluó en forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 02 de 27 de marzo de 2019, cursante de fs. 73 a 75 vta., pronunciada por el Juez Público Mixto Civil y Comercial de Familia e Instrucción Penal Primero de Concepción del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, en base a los fundamentos jurídicos precedentemente expuestos y en los términos precisados por el Juez de garantías.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Paul Enrique Franco Zamora

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA