SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0020/2020-S2

 SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0020/2020-S2

Sucre, 11 de marzo de 2020

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:    MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano   

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  27595-2019-56-AAC

Departamento:            Beni

En revisión la Resolución 01/2019 de 8 de febrero, cursante de fs. 83 a 88, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Carlos Juan Claure Velasco contra Clever Hernando Peñaloza Villena, Agente Regional de la Corporación de Seguro Social Militar (COSSMIL).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 4 de febrero de 2019, cursante de fs. 11 a 14 vta., el accionante expuso lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En marzo de 2013 ingresó a trabajar en la Agencia Regional de COSSMIL hasta mayo de 2016, cuando fue despedido; y, luego le cambiaron la modalidad de contratación por una supuesta “…prestación de servicios…” (sic); empero, le mantuvieron las mismas condiciones de trabajo; sin embargo, el 13 de diciembre de 2018 fue despedido de manera verbal, pese a su condición de padre progenitor, extremo que era de conocimiento de Clever Hernando Peñaloza Villena, Agente Regional del ente gestor de salud.

Al respecto, de acuerdo a lo establecido en el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE) goza de inamovilidad laboral hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, y en consecuencia le es aplicable lo dispuesto en el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2019.

Finalmente, al ser padre progenitor se encuentra en los alcances de la excepción al principio de subsidiariedad tal como previene la SC 0558/2011-R de 29 de abril.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral, a la salud, a la seguridad social y al debido proceso; citando al efecto el art. 48.VI de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Su reincorporación; b) El pago de sueldos devengados, de “bonos maternales cuando correspondan” (sic) y de otros derechos sociales; y, c) Se condene en costas, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Efectuada la audiencia pública el 8 de febrero de 2019, según consta en el acta cursante de fs. 77 a 78 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción.

 

El accionante mediante su abogado, ratificó los términos contenidos en su memorial de acción de amparo constitucional y amplió el mismo señalando que: 1) Fue contratado como médico de emergencias y luego ascendido a Jefe Médico a través de memorándum, realizando tareas propias y permanentes de la institución bajo subordinación, cumpliendo horarios al igual que el resto de los médicos de la institución; 2) Al respecto, refiere que la modalidad de trabajo bajo la que fue contratado, contraviene lo establecido en el Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979 y el DS 28699 de 1 de mayo de 2006.  

I.2.2. Informe del demandado

Clever Hernando Peñaloza Villena, Agente Regional de COSSMIL, por informe escrito de 8 de febrero de 2019, cursante de fs. 73 a 76 y en audiencia a través de su abogado, manifestó que: i) Es evidente que Carlos Juan Claure Velasco trabajó desde la gestión 2013 hasta el año 2016 en virtud a un ítem de contratación; sin embargo, no es cierto que este fue despedido, sino que renunció, extremo que fue aceptado mediante Memorándum Dpto. DRH.EP 761/2014 de 2 de julio;               ii) Posteriormente, el 1 de julio de 2016 suscribió un contrato administrativo a través del cual el hoy accionante tenía la calidad de proveedor de servicios, contratación realizada bajo la partida 25100 de servicios médicos, que es de carácter eventual; al respecto el aludido “…ha presentado facturas por la compra de servicios…” (sic); asimismo, el referido contrato se encuentra regido por la Ley de Administración y Control Gubernamentales – Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, la Ley del Presupuesto General de la Nación, el DS 0181 de 28 de junio de 2009, Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, y no así por la Ley General del Trabajo; iii) Respecto al Memorándum de Designación Sección D.M. 028/17 de 28 de julio de 2017, en virtud del cual se lo designó Jefe Servicios de Emergencias, este fue emitido por quien no tenía competencia para ello, consecuentemente el mismo carece de valor probatorio; iv) Con relación al supuesto despido que alega el ahora demandante de tutela, se tiene que dicho extremo no sucedió, pues la recisión del contrato se determinó en virtud a que este no se presentó al relevo de turno, llegando seis horas después; v) Sobre la solicitud de certificado de trabajo realizada por el peticionante, la misma fue elevada a conocimiento de las autoridades jerárquicas de la institución para que sean estas quienes se pronuncien al respecto; vi) En cuanto a la supuesta vulneración del derecho a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor, como a los derechos a la salud y a la seguridad social, el DS 0012 establece que la inamovilidad laboral no se aplica a los contratos que por su naturaleza sean temporales, eventuales o de obra, aspecto razonado en la SCP 0644/2018-S1 de 22 de octubre en un caso similar contra COSSMIL; y, vii) Finalmente, solicitó que se deniegue la tutela impetrada al no haberse demostrado la transgresión denunciada.

I.2.3. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial Sexto de Trinidad del departamento de Beni, constituido en Juez de garantías, a través de Resolución 01/2019 de 8 de febrero, cursante de fs. 83 a 88, concedió la tutela solicitada, disponiendo: a) La reincorporación del accionante al mismo cargo u otro de igual jerarquía; b) El pago de sueldos devengados desde el cese de sus funciones hasta su reincorporación; c) La cancelación de asignaciones familiares y los beneficios sociales que correspondan según trámite administrativo; asimismo, a brindar el respectivo seguro de salud por el tiempo establecido en el art. 48.VI de la CPE; y, d) Se condena en costas a la parte demandada. Determinación pronunciada con base en los siguientes fundamentos: 1) Respecto a la excepción a la subsidiariedad que rige a la acción de amparo constitucional alude las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1770/2013 y 1786/2013 ambas de 21 de octubre; 2) Resulta claro que el hoy impetrante de tutela cumplía funciones como Jefe de Emergencias dentro de COSSMIL Regional Trinidad, de acuerdo al Memorándum Sección D.M. 028/2017 y que a tiempo de haber sido cesado de su funciones se encontraba dentro del grupo de protección reforzada en virtud a su calidad de padre progenitor; 3) Respecto a la renuncia presentada por el peticionante de tutela, se tiene que la misma es de 2014, y dado que el aludido ha sido contratado bajo la modalidad de prestación de servicios médicos el 2016, corresponde realizar el análisis del presente caso a partir de ese año; 4) Al respecto, se advierte que el ahora solicitante de tutela desempeñó funciones de manera consecutiva independientemente de la modalidad de contratación; y, 5) Que el citado demandante de tutela hizo conocer el 12 de noviembre de 2018, el estado de gestación de su cónyuge; por lo que, goza de inamovilidad por el plazo establecido en el art. 48.VI de la CPE.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Cursa Memorándum Sección D.M. 028/17 de 28 de julio de 2017, a través del cual Lenin Alejandro Estrada Bruno, Agente Regional de COSSMIL, designó a  Carlos Juan Claure Velasco como Jefe del Servicio de Emergencias (fs. 7).

II.2.    Corre fotocopia de inscripción de reconocimiento registrado bajo la            Partida 068 de 17 de diciembre de 2018, ante la Oficialía de Registro Cívico 80101001 de la ciudad de Trinidad del departamento de Beni, suscrita por Carlos Juan Claure Velasco y Norma Barba Pasiquiña, como padres, y por Iver Paul Rodríguez Ibañez y Eliezer Salvatierra Medina, como testigos (fs. 2).

        

II.3.    Cursan Contratos Administrativos para la Compra de Servicios Médicos- Emergencias para la Agencia Regional “COSSMIL” Trinidad, suscritos entre el Gerente General a.i., Gerente de Salud, y Agente Regional Trinidad, todos de COSSMIL, y Carlos Juan Claure Velasco, de acuerdo al siguiente detalle:

-      63/2016 de 1 de junio, por el lapso del tres meses (fs. 32 a 36 y fs. 43).

-      52/2018 de 3 de septiembre, por el lapso de tres meses y trece días           (fs. 39 a 42).

           Ambos regidos por Ley 1178, Ley 11901 de 21 de octubre de 1974 de Seguridad Social Militar y el DS 0181.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral, a la salud, a la seguridad social y al debido proceso, señalando que después de haber sido modificada su modalidad de contratación por una supuesta “…prestación de servicios…” (sic), fue desvinculado de manera de verbal por el Agente Regional de COSSMIL, el 13 de diciembre de 2018, sin considerar que goza de inamovilidad laboral por su condición de padre progenitor.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar tutela impetrada.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en el caso de padre progenitor

La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la                  SC 0530/2010-R de 12 de julio, determinó que: “…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…” (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la              SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: “…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…” (las negrillas nos pertenecen).

En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyó que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus.

III.2. Alcance y efectos de los contratos administrativos de consultoría en línea

La SCP 0906/2017-S3 de 8 de septiembre, respecto al alcance de los contratos de consultoría en línea establece que: ‘‘La SCP 0281/2013-L de 2 de mayo, tomando como referencia a la SC 0351/2003-R de 24 de marzo, respecto a los contratos de consultoría de línea sostuvo que: ‘...a tiempo de definir a los contratos de prestación de servicios profesionales -refiriéndose al trabajo de los consultores en línea-, asumió el siguiente entendimiento: «Que, el contrato de prestación de servicios es aquel a través del cual una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio a cambio de una remuneración convenida, como se desprende de la lectura de las previsiones contenidas en los arts. 732 y siguientes del Código Civil, de 06 de agosto de 1975 (CC). Al estar el contrato de prestación de servicios regulado en el Código Civil (Libro Tercero, de las obligaciones, parte segunda, título II, de los contratos en particular) queda librado a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes y en la esfera jurídica de lo laboral equivale al desempeño de funciones o tareas contratadas de acuerdo con su especialidad y cuya forma de pago de la remuneración convenida se determina de un modo preciso en el contrato que al efecto se suscribe”.

La relación laboral descrita por nuestra jurisprudencia, a tiempo de referirse a los consultores en línea, sostiene que tal situación laboral no ingresa en el ámbito de los trabajadores asalariados protegidos por la Ley General del Trabajo, tampoco se encuentra inmerso en el ámbito de la carrera administrativa, prevista por la Ley del Estatuto del Funcionario Público, sino que dicho régimen contractual, tiene un tratamiento especial y diferente de la modalidad de prestación de servicios en calidad de empleados, pues el consultor no es un empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público, así lo señaló la SC 0605/2004-R de 22 de abril.

El art. 5 inc. qq) del DS 0181 de 28 de junio de 2009, sobre la naturaleza de los servicios, que cumple el consultor individual de línea, señala: «Son los servicios prestados por un consultor individual, para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato». De dicha definición podemos concluir que, por excelencia el consultor en línea es una persona natural, que presta servicios especiales en el sector público, de acuerdo a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios.

Dentro de esa perspectiva el entendimiento del Tribunal Constitucional, determinó lo siguiente: Los consultores en línea, al no ser funcionarios públicos, no gozan de la misma protección que les asiste a dicho estamento laboral, menos se constituyen en titulares de los beneficios que brinda la Ley General del Trabajo, por tal razón no les corresponde vacaciones, aguinaldos y otros beneficios.

Por otro lado, sobre el financiamiento que se emplea para el pago de los servicios que prestan los consultores en línea, anualmente las entidades públicas elaboran sus Planes Operativos Anuales (POA), que posteriormente se presentan al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas para su aprobación, ya de manera posterior por mandato del art. 5 de la Ley del Presupuesto General de la Nación - Gestión 2000, ninguna entidad puede comprometer, ni ejecutar gasto alguno con cargo a recursos no declarados en sus presupuestos aprobados.

En consecuencia, la definición de remuneración para consultores en línea, se encuentra prevista en función a la escala salarial, debiendo las Unidades Administrativas de cada entidad elaborar el cuadro de equivalencia de funciones, avalada por la Unidad Jurídica y autorizada por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la entidad, de donde podemos concluir que, el presupuesto aprobado para la contratación de consultores en línea, en cada entidad pública se encuentra programada con anterioridad´.

Al respecto, la SCP 1452/2016-S3 de 8 de diciembre, reiteró a la             SCP 0720/2015-S3 de 3 de julio, que concluyó: ‘Por otro lado, el DS 0181 de 28 de junio de 2009, modificado por el DS 1497 de 20 de febrero de 2013, regula la contratación de bienes y servicios, el manejo y la disposición de bienes de las entidades públicas, así el art. 2 inc. a) de dicho Decreto Supremo, señala como objeto del cuerpo normativo «establecer los principios, normas y condiciones que regulan los procesos de administración de 11 bienes y servicios y las obligaciones y derechos que derivan de estos, en el marco de la Constitución Política del Estado y la Ley Nº 1178».

         Sobre el particular, la SCP 0327/2016-S3 de 3 de marzo de 2016, estableció que: ‘Adicionalmente, el indicado Decreto Supremo asume el mismo criterio en cuanto al contrato en línea, al indicar en su art. 5 inc. qq): «Servicios de Consultoría Individual de Línea: Son los servicios prestados por un consultor individual para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato» (las negrillas son propias), de donde se tiene que la naturaleza de los contratos de consultoría de línea se encuentran sujetos a un régimen normativo especial, no así al Estatuto del Funcionario Público ni a la Ley General del Trabajo”’ (el resaltado es nuestro).

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante alega la conculcación de sus derechos a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral, a la salud, a la seguridad social y al debido proceso, aduciendo que en marzo de 2013 ingresó a trabajar a la Agencia Regional de COSSMIL, como médico; al respecto, en mayo de 2016, su modalidad de contratación cambió por una de prestación de servicios, en ese marco, el 13 de diciembre de 2018 fue desvinculado de manera verbal y sin considerar su condición de padre progenitor y por lo tanto gozaba de inamovilidad laboral conforme lo establece el art. 48.VI de la CPE.

En observancia de lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, relativo a la abstracción del principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada extensible al padre progenitor, hasta el año de nacido del hijo o hija, se tiene que no es imprescindible que el demandante de tutela agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, pues al ser estos parte de un grupo vulnerable, sus derechos son de protección urgente e inmediata; situación que amerita la excepción al referido principio; consecuentemente, corresponde ingresar al examen de fondo del caso.

Del análisis de los antecedentes y de acuerdo a los datos contenidos en las Conclusiones de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se tiene que, la parte accionante suscribió varios contratos administrativos para la Compra de Servicios Médicos-Emergencias para la Agencia Regional de COSSMIL Trinidad, los mismos que de acuerdo a sus características y a la normativa que los rige se constituyen en contratos de consultoría en línea, siendo el último contrato suscrito el 52/2018 por un lapso de tres meses y trece días, a través de la cual prestó servicios como médico de emergencias en ese ente; en el marco del referido contrato, mediante nota de 8 de noviembre de 2018, el Agente Regional de COSSMIL Trinidad solicitó al Gerente de Salud de esa misma entidad la terminación del citado contrato por incumplimiento de la cláusula quinta inc. k) y cláusula decimoctava numeral 12.2.1 inc. f); al respecto, el ahora impetrante de tutela mediante el informe de 14 de noviembre de 2018, solicitó que se desista de rescindir el referido contrato e hizo conocer su condición de padre progenitor; pese a ello, señala que fue desvinculado sin que se considere que gozaba de inamovilidad laboral; razón por la que, interpuso la presente acción de amparo constitucional.

Realizando la compulsa de los antecedentes, lo establecido en la jurisprudencia señalada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Resolución Constitucional; de acuerdo a lo estipulado en el art. 5 inc. qq)  del DS 0181, se establece que: ”Servicios de consultoría individual de línea: Son los servicios prestados por un consultor individual para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato” (las negrillas nos pertenecen); entendiéndose como servicios o trabajos recurrentes a aquellos que la entidad, requiere de manera ininterrumpida para su funcionamiento; contrataciones que deben ser realizadas en el marco de los procedimientos administrativos establecidos en el Sistema de Administración de Bienes y Servicios para adquirir bienes, contratar obras, servicios generales y servicios de consultoría; lo contrario acarrearía responsabilidades en la función pública, tal como lo establece el art. 7 del referido Decreto Supremo.

En ese sentido, los contratos de consultoría individual de línea referidos en la Conclusión II.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, están sujetos tanto al DS 0181 como a la Ley 1178, por ende la relación entre las partes contratantes también está sujeta a las reglas de esas normas y a las establecidas en el propio contrato; por lo tanto, Carlos Juan Claure Velasco -ahora accionante-, al someterse a esta modalidad de contratación, bajo los principios de libre participación y buena fe, y habiendo suscrito los citados contratos, decidió también someterse a las reglas señaladas.

Consecuentemente, se determina que el accionante desde el inicio de su relación contractual conocía que la contratación era bajo la modalidad antes descrita y por tanto eventual al tener una fecha cierta y predeterminada de inicio y conclusión de la misma.

Es importante resaltar también, que la relación contractual señalada precedentemente, no ingresa en el ámbito de los trabajadores que se encuentran bajo el régimen de la Ley General del Trabajo y de los derechos y protección que esta otorga, como por ejemplo: los beneficios sociales, la estabilidad e inamovilidad laboral; tampoco se encuentra en el segmento de los trabajadores de la carrera administrativa, establecida y protegida por la Ley del Estatuto del Funcionario Público, sino que dicho régimen contractual, tiene un tratamiento especial y diferente, pues la o el consultor al no ser un servidor público ni estar bajo el régimen de la Ley General del Trabajo, no goza de los beneficios laborales que asiste a cualquiera de los estamentos señalados. En base a las razones antes expuestas, no es posible conceder la tutela.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder la tutela solicitada, no actuó de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 01/2019 de 8 de febrero, cursante de fs. 83 a 88, pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial Sexto de Trinidad del departamento de Beni; y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada, pero bajo los términos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA