ENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0794/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante a través de su representante sin mandato, por memorial presentado el 1 de noviembre de 2020, cursante de fs. 10 a 11, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido contra su persona por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 BIS. del Código Penal (CP), el 30 de octubre de 2020, se celebró la audiencia de consideración de medidas cautelares ante el Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia Mujer Primero de El Alto del departamento de La Paz; posteriormente, en dicha audiencia planteó un incidente de actividad procesal defectuosa debido a una aprehensión ilegal e indebida y a la emisión de una imputación formal; en virtud a ello, el citado Juez dejó sin efecto la orden aprehensión, la Resolución de imputación formal y su declaración informativa; sin embargo, la mencionada autoridad judicial hasta la finalización de su jornada laboral de la indicada fecha no dispuso su libertad; por esa razón, la Fiscal de Materia ahora accionada en la misma fecha, mediante el sistema de teletrabajo, solicitó al Juez de Instrucción Penal Tercero de la referida ciudad y departamento que se encontraba de turno, la aplicación del art. 228 del Código de Procedimiento Penal (CPP); empero, el 31 de igual mes y año a las 13:50 horas, el Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia Mujer Primero de la señalada ciudad y departamento le notificó con un Auto Complementario de igual fecha, por el cual se emitió el mandamiento de libertad en su favor dirigido a funcionarios policiales de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) de la citada ciudad y departamento.

En consecuencia, el Juez de Instrucción Penal Tercero de El Alto del departamento de La Paz le notificó con el señalamiento de audiencia para el 31 de octubre de 2020 a las 17:00 horas, con la finalidad de considerar lo establecido en el art. 228 del CPP; sin embargo, en la mencionada fecha a las 14:42 horas, paralelamente el Ministerio Público presentó un memorial ante la citada autoridad, por el cual retiró la solicitud de aplicación del indicado artículo, debido a que ya se encontraba en libertad, y al llevarse a cabo la audiencia no se dispuso nada contra su contra persona porque se le otorgó su libertad y ya se le citó para prestar su declaración informativa el 3 de noviembre de 2020. A pesar de ello, el 1 de noviembre de igual año, a las 10:30 horas aproximadamente, la Fiscal de Materia hoy accionada se apersonó a su domicilio ubicado en la plaza Eguino 750 de la zona del Rosario de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz y procedió a la ejecución de un mandamiento de aprehensión de la misma fecha, en aplicación del art. 226 del CPP; consecuentemente fue trasladado a oficinas del Ministerio Público de El Alto del indicado departamento y luego de tomarle una nueva declaración informativa, lo condujeron a celdas judiciales.

En ese marco, considera que la orden de aprehensión emitida y ejecutada por la Fiscal de Materia ahora accionada, carece de legalidad y vulnera sus derechos y garantías constitucionales; puesto que, no se sujeta a un debido proceso, porque se libró y se ejecutó sin la habilitación de días y horas extraordinarias, las que debieron ser dispuestas ya sea por el Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia Mujer Primero o por el Juez de Instrucción Penal Tercero, ambos de El Alto del departamento de La Paz; por ello, se ejecutó un mandamiento de aprehensión sin control jurisdiccional.

I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, al debido proceso y a una justicia pronta, efectiva y sin dilaciones; citando al efecto los arts. 22, 23.1 y 3, 24, 115, 116.I, 117.I y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia: a) Se disponga su libertad inmediata; y, b) Se deje sin efecto toda orden de aprehensión emitida contra su persona por la Fiscal de Materia ahora accionada, con relación a lo ejecutado el 1 de noviembre de 2020, y todo acto posterior al mismo; puesto que, todos los mecanismos realizados por el Ministerio Público y la FELCV se declararon nulos de pleno derecho y el Juez “de la causa” nunca tuvo conocimiento de la solicitud de habilitación de días y horas extraordinarias, conforme a lo previsto en el art. 118 del CPP.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 1 de noviembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 15 a 18, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su representante sin mandato ratificó el contenido del memorial de acción de libertad; y ampliándolo, manifestó que: 1) La Fiscal de Materia ahora accionada, después de aproximarse a su domicilio y tomar contacto con su persona, lo condujo a oficinas del Ministerio Público de El Alto del departamento de La Paz, donde se le tomó su declaración informativo y se ejecutó la orden de aprehensión al amparo del art. 226 del CPP, sin el respectivo control jurisdiccional establecido por el art. 54.1 del mismo Código, que en el caso del cual deviene esta acción tutelar le correspondía al Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Primero de El Alto del departamento de La Paz, e incluso se incumplió con lo previsto por el art. 118 de la citada norma, que prevé que los actos procesales se cumplirán en días y horas hábiles sin perjuicio de las habilitaciones que señale el juez o tribunal de oficio o a petición de parte, cuando sea necesario solicitud fundamentada del fiscal o del juez de turno quienes podrán expedir mandamientos en días -se entiende inhábiles- y feriados; 2) En ese caso, el Ministerio Público no presentó ninguna solicitud fundamentada ante el mencionado Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Primero de El Alto del referido departamento y ejecutó una orden de aprehensión en día inhábil -domingo-, vulnerando con ello sus derechos al debido proceso y a la libertad; 3) Se ejecutó una orden de aprehensión sin control jurisdiccional y sin tratarse de un delito en flagrancia, conforme al art. 230 de la citada norma, porque los hechos que se juzgan son de mayo de 2019; y, 4) Solicitó que se conceda la tutela, dejando sin efecto la orden de aprehensión emitida por la Fiscal de Materia ahora accionada el 1 de noviembre de 2020 y todo acto posterior; puesto que, el “Juez de la causa” nunca tuvo conocimiento de la solicitud de habilitación de días y horas extraordinarias, conforme lo establece el art. 118 del indicado CPP.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Magaly Violeta Bustamante Herbas, Fiscal de Materia en audiencia manifestó que: i) Ratificó los antecedentes del caso que fueron relatados por el accionante a través de su representante sin mandato, aclarando que el proceso se encuentra bajo control jurisdiccional; puesto que, la audiencia de consideración de medidas cautelares en la que se dispuso la nulidad de la declaración informativa y demás actuaciones procesales posteriores, fueron remitidas “desde el día sábado” al Juez de Instrucción Penal Tercero de El Alto del departamento de La Paz que se encontraba de turno y que ejerce el control jurisdiccional; por lo que, ayer -se entiende el 31 de octubre de 2020-, tenía competencia para conocer el proceso penal del cual deviene esta acción tutelar; ii) Se explicó la cronología de los actos suscitados, indicando que “en horas de la mañana” procedió a notificar al accionante con la Resolución de aprehensión en la puerta de su domicilio; posteriormente, lo condujo a oficina del Ministerio Público de El Alto del indicado departamento, donde se le tomó su declaración informativa, y no así a la inversa como alegó el nombrado; iii) El Ministerio Público tiene facultades para emitir la Resolución de aprehensión y su correspondiente orden, según lo previsto por el art. 226 del CPP, que contempla cuatro presupuestos que son: a) En el ejercicio de la acción penal del Ministerio Público se requiere que se identifique la necesidad de la presencia del imputado; b) Que existan suficientes indicios de que el imputado es autor o partícipe del hecho punible y también se fundamente en la resolución de imputación formal; c) Que la pena sea superior o mayor a dos años, y en el caso concreto es un requisito que a su criterio se cumple; puesto que el delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, tiene un mínimo legal de veinte años; y, d) Se establece que deben concurrir los peligros procesales de fuga y obstaculización; iv) El accionante omitió señalar que el Juez de Instrucción Penal Tercero de El Alto del departamento de La Paz que tiene competencia del caso, fijó audiencia para el 31 del citado mes y año a las 17:00 horas; y a pesar de su notificación no se conectó a la audiencia virtual; en consecuencia, el Ministerio Público identificó un nuevo peligro de fuga, por esa razón el 1 de noviembre del referido año, ejecutó la orden de aprehensión contra el accionante con la finalidad de que se defina su situación jurídica en la etapa preparatoria de investigación; v) Enfatizó que no se “…venció ningún recurso de subsidiariedad…” (sic); por lo que no se agotó ningún procedimiento que habilite al Juez de garantías pronunciarse al respecto; vi) Refiriéndose a lo previsto por el art. 4.II de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), se establece que los fiscales de materia desempeñan funciones las veinticuatro hora del día durante todos los días del año, domingos y feriados incluidos; en ese sentido, el accionante confundió la vía para efectuar su pretensión; puesto que ese día -se entiende el 1 de noviembre de ese año- no se ejecutó ningún mandamiento de allanamiento para poder solicitar ante el Juez contralor de garantías jurisdiccionales la habilitación de días y horas extraordinarias; ya que solamente se aplicó el art. 226 del CPP; vii) No se identificó la ilegalidad en la aprehensión realizada por el Ministerio Público; por ello, pidió se deniegue la tutela; y, viii) Se aclaró que el Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Primero de El Alto del citado departamento tenía competencia “…hasta el viernes (…) el día sábado ya era competencia de la Jueza de turno” (sic), quien tenía que pronunciarse con relación al art. 228 del CPP o su retiro, pero el accionante no compareció a la audiencia a pesar de su notificación, aspecto que el Ministerio Público consideró como un nuevo riesgo de fuga.

I.2.3. Resolución

El Juez de Instrucción Penal Segundo de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías por Resolución 237/2020 de 1 de noviembre, cursante de fs. 19 a 20 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que: 1) Se emita el mandamiento de libertad en favor del accionante a ser ejecutado por los funcionarios de la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen (FELCC) de El Alto del citado departamento; y, 2) Se hizo conocer al nombrado que debe estar al llamado y a las órdenes del representante del Ministerio Público para resolver su situación jurídica; puesto que a raíz del incidente de actividad procesal defectuosa, declarado probado solamente por la ilegal aprehensión que sufrió en una primera instancia, dispuso que se anule la Resolución de imputación así como su declaración informativa; todo ello, bajo los siguientes argumentos: i) De la revisión de antecedentes se tiene que se señaló e instaló la audiencia de consideración de medidas cautelares el 30 de octubre de 2020, en la que se interpuso un incidente de actividad procesal defectuosa ante el Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Primero de El Alto del citado departamento que fue declarado probado, cuyo fallo no se apeló en audiencia; por lo que, se dejó sin efecto la aprehensión efectuada contra el accionante y su declaración informativa; en consecuencia, la mencionada autoridad judicial también debió emitir el mandamiento de libertad de forma inmediata, pero lo hizo al terminar la tarde de la indicada fecha; ii) La Fiscal de Materia hoy accionada en coordinación con el abogado del accionante, fijó audiencia para su declaración informativa para el 3 de noviembre del referido año, y conforme lo expuesto por la mencionada autoridad, el 1 de igual mes y año, no se pudo efectivizar la notificación para esa fecha. Según la Fiscal de Materia ahora accionada, tiene la facultad de acuerdo a ley para ejecutar un mandamiento de aprehensión tal como se realizó en la indicada fecha a las 10:30 horas; con ello, se evidenció que se constituyó en el domicilio del accionante, procediendo a ejecutar una orden de aprehensión ese mismo día amparada en el art. 226 del CPP y posteriormente a su declaración informativa remitió al nombrado a celdas judiciales; iii) Se entendió que el Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Primero y el Juez de Instrucción Penal Tercero, ambos de El Alto del referido departamento que conocieron el incidente de actividad procesal defectuosa y la solicitud de aplicación del art. 228 del CPP respectivamente, tardaron en expedir el mandamiento de libertad en favor del accionante que debió ejecutarse por efectivos de la FELCC de El Alto; sin embargo, independientemente de que el accionante se haya o no contactado o enlazado a la audiencia para la consideración del mencionado artículo, en la Resolución que emitió “el Juez” el 30 de octubre de 2020, se dispuso que se dejen sin efecto tanto el mandamiento de aprehensión como la declaración informativa; iv) La Fiscal de Materia ahora accionada señaló y corroboró en esa oportunidad, que la audiencia para la declaración informativa del accionante era para el 3 de noviembre de ese año “…no encontrándonos aún en esa fecha…” (sic); por lo que, no se entendió la razón, justificativo o motivo para que la mencionada autoridad fiscal adelante un acto procesal para el 1 de dicho mes y año, siendo que debió notificarle previamente a la fecha de audiencia señalada, o en su caso también tiene atribuciones para volverlas a programar, cumpliendo con la citación, con ello se atentó contra los derechos al debido proceso y a la libertad del accionante; v) Para el 30 de octubre del indicado año, el nombrado ya se encontraba con mandamiento de libertad, correspondiendo aplicar el art. 46 del Código Procesal Constitucional (CPCo); y, vi) Se expidió el mandamiento de libertad en favor del accionante mediante Auto de 31 de igual mes y año; sin embargo, en virtud a que no se presentó a la audiencia, la Fiscal de Materia hoy accionada reiteró la solicitud de aplicación del art. 228 del CPP y emitió una Resolución desconociendo el señalamiento que efectuó la misma autoridad, en ese sentido se observó que en todo caso también debió fundamentar por qué se dejó sin efecto la programación de audiencia de declaración informativa del accionante para el 3 de noviembre del mencionado año.

En vía de complementación y enmienda, el accionante a través de su representante sin mandato solicitó enmienda respecto al mandamiento de libertad, haciendo notar que se encuentra privado de libertas en la FELCV y no en la FELCC. De igual manera, señaló que el Juez de garantías dispuso que debe responder al llamado o a cualquier convocatoria del Ministerio Público; sin embargo, se recordó que -primeramente- se debe ejecutar la citación que la Fiscal de Materia ahora accionada alegó que no se pudo efectuar, por esa razón pidió que conmine a la indicada autoridad fiscal adecuar sus actos al procedimiento en días y horas hábiles, con la finalidad de que pueda asumir defensa; es decir, que se realice la citación para el 3 de noviembre de 2020.

Por su parte, la Fiscal de Materia hoy accionada solicitó que se aclare el razonamiento sobre la competencia del “Juez natural” en día sábado, cuando el proceso ya fue remitido ante el Juez de turno. Asimismo, cuestionó cuál es el criterio que merece el nuevo peligro de fuga que fue identificado ante la inasistencia del accionante a la audiencia programada por el Juez de Instrucción Penal Tercero de El Alto del departamento de La Paz a las 17:00 horas con la que fue debidamente notificado; puesto que, no justificó su inasistencia.

En virtud a las solicitudes de complementación y enmienda, el Juez de garantías manifestó que: a) Tuvo presente que no se trata de la FELCC para la ejecución del mandamiento de libertad; b) Se encuentran frente a una acción de libertad y no así ante un incidente o medida cautelar dentro de una acción penal; por lo tanto, declaró no ha lugar lo solicitado por la Fiscal de Materia ahora accionada; y, c) El accionante aclaró que no pudo asistir a la audiencia de consideración de aplicación del art. 228 del CPP, debido a un problema estrictamente técnico; empero, esa situación no amerita un nuevo peligro de fuga.