SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0613/2021-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de octubre de 2020, cursante a fs. 1; y, 13 a 21, la representante de la entidad accionante, expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso de contratación bajo la modalidad de Apoyo Nacional a la Producción y Empleo (ANPE) la Empresa a la que representa, se adjudicó el “‘CONTRATO ADMINISTRATIVO PARA LA ADQUISICIÓN DE UN MONITOR MULTIPARAMETRICO UTI (CON MONITORIZACION HEMODINAMICA NO INVASIVA PARA CUIDADOS INTENSIVOS)’ CUCE: N° 20-0417-05-1047327-1-1, RCO-020-2020 N° AL/ANPE/022/2020 de fecha 07 de agosto de 2020” (sic).

Alegó que se procedió con la entrega del bien a la Comisión de Recepción según lo previsto en la cláusula Décima del acuerdo contractual; circunstancia por la que, la entidad contratante les notificó con la nota CITE: AL-301/2020 de 9 de septiembre, anunciando así su intención de resolver el contrato con los siguientes términos: “…el equipo que pretendía entregar la empresa adjudicada no cumplió con parámetro de monitorización que señala la citada carta con intervención notarial, indicando que incumplió el contrato, siendo así en consideración al informe emitido señala haber incurrido en la causal señalada en el inc. c) del punto 24.2.1 Clausula vigésima tercera del contrato, con cuya intención señala que: ‘(…) debiendo la empresa a su cargo normalizar su obligación en el plazo máximo descrito en el contrato de referencia, caso contrario se consolidaría su incumplimiento’” (sic).

En dicho mérito, la Empresa accionante mediante nota CITE: ADM/042-20 de 16 de septiembre, respondió al anuncio de resolución alegando hechos de fuerza mayor y caso fortuito, que se entregó el bien en el término acordado; y por último, propuso adicionar un módulo de monitorización que incluía frecuencia respiratoria y otras características adicionales que revalorizaban más el equipo; en ese marco y bajo el principio de buena fe, se acompañó la renovación de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato 10105967/20 de 16 de septiembre de 2020, en favor de la CNS, misma que fue emitida por el Banco Nacional de Bolivia (BNB) Sociedad Anónima (S.A.).

Manifestó que no existió pronunciamiento alguno de parte de la entidad contratante, motivo por el cual, en cumplimiento de la cláusula “…VIGESIMA SEGUNDA (CAUSAS DE FUERZA MAYOR Y/O CASO FORTUITO), párrafo cuarto del contrato ha operado el SILENCIO ADMINISTRATVO POSITIVO a favor de la solicitud y por consiguiente da lugar a la aceptación tácita de la existencia del impedimento…” (sic).

Mencionó que el 5 de octubre de 2020, la entidad contratante pretendiendo suplir su omisión, notificándoles con la carta notariada CITE: AL-378/2020 de igual data; de este modo, se les hizo conocer la resolución del contrato adjuntando el Informe Legal AL/151/2020 de 30 de septiembre, en cumplimiento de la cláusula “…VIGESIMA TERCERA puntos 23.2.2 y 23.2.3 (inexistentes en el contrato administrativo)” (sic). Alegó que la decisión asumida fue arbitraria, que en base a ella se ejecutó unilateralmente la boleta de garantía, pese a estar pendiente la solicitud referente al silencio administrativo.

Por tal razón, se emitió una sanción directa que no consideró la petición realizada a través de la nota CITE: ADM/042-20, aunque se pretendió alegar que la misma fue considerada en el referido informe legal; el cual dicho sea de paso, fue dirigido a la autoridad demandada y no al directo interesado.

Denunció que la decisión apresurada de ejecutar la boleta de garantía y de publicar los antecedentes en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), vulneró su derecho al debido proceso al no haberse agotado la instancia administrativa; a raíz de ello, la entidad bancaria continuó con el proceso de ejecución ocasionándoles un daño irreparable, lo cual fue originado por un informe legal carente de fundamentación y motivación, debido a que no se aplicó el silencio administrativo positivo.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al debido proceso relacionado a los principios de legalidad y legitimidad, y a la petición; citando al efecto los arts. 115.II y 117.I de Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Se deje sin efecto la carta notariada con CITE: AL-378/2020 de 5 de octubre; y, b) Que la autoridad demandada otorgue una respuesta al alegado silencio administrativo positivo.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 10 de noviembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 135 a 140 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La entidad accionante ratificó in extenso los argumentos contenidos en su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

José Douglas Verduguez Tudela, Administrador a.i. de la CNS Regional Oruro, remitió informe escrito el 10 de noviembre de 2020, cursante de fs. 130 a 132 vta., a través del cual manifestó lo siguiente: 1) El 14 de septiembre de igual año, se presentó en la oficina de la Administración de la CNS Regional Oruro; Marianela Erika Sanga Ayala, como representante de la Empresa TEMEQRAN S.R.L., manifestando que no se podía adicionar el equipo referido en el contrato. De igual forma, solicitó que se ejecute la boleta de garantía y no se le castigue con tres años, expresando su conformidad con la resolución del contrato por lo que en señal de su consentimiento suscribieron un acta “…la Sra. Marianela Sanga en representación de la Empresa TEMEQRAN S.R.L. y por la Caja Nacional de Salud la Sra. Roxana Quispe Cortez, el Abg. Carlos Vásquez Bracamonte y la Abg. Claudia Wenddy Zambrana en su calidad de Asesora Legal” (sic); 2) En el mismo orden, la impetrante de tutela mediante nota CITE: ADM/042-20, manifestó que: “…y en consecuencia hubo mala coordinación respecto a las modificaciones, actualizaciones y obsolescencia referentes al equipo que ofertamos. Por esta razón no pudimos conversar directamente con nuestro fabricante y corroborar que el equipo ofertado contaba esta característica que ahora queda obsoleta…” (sic); 3) A raíz de lo manifestado, se emitió el Informe Legal AL/151/2020, el cual fue notificado a la citada Empresa, mediante CITE: AL-378/2020; 4) La solicitante de tutela, invocó silencio administrativo positivo, a fin de evitar consecuencias por no haber entregado el bien conforme a las especificaciones técnicas contenidas en el Documento Base de Contratación (DBC). En ese orden, no tomó en cuenta la obligación respecto al cumplimiento de la normativa vigente al momento de la entrega del bien contratado, y que el art. 43 inc. j) del Decreto Supremo (DS) 181 de 28 de junio de 2009, modificado por el art. 2.II del DS 956 de 10 de agosto de 2011, señala que: “…Los proveedores contratistas y consultores con los que se hubiese resuelto el contrato, por causales atribuibles a estos, no podrán participar durante tres (3) años después de la fecha de la resolución. Así mismo, aquellos proveedores que hubieran incumplido la orden de compra u orden de Servicio, no podrán participar durante un año después de la fecha de incumplimiento. En ambos casos, la entidad deberá registrar la información en el SICOES, según condiciones y plazos establecidos en el manual de Operaciones” (sic); 5) En cumplimiento al contrato administrativo AL/ANPE/022/2020 de 7 de agosto, la impetrante de tutela, debió entregar el bien conforme lo previsto en la cláusula décima, que en relación este extremo señala: “‘…EL PROVEEDOR entregara los BIENES en estricto apego a la propuesta adjudicada, en el plazo de Diez (10) días calendario’ a partir de la fecha del contrato de 06 de agosto de 2020, donde ya se computaron los plazos abundantemente, sin que la empresa haya cumplido en ESTRICTO APEGO A LA PROPUESTA ADJUDICADA motivo por el cual la Institución resolvió el Contrato en apego a la Cláusula VIGESIMA TERCERA – Resolución a requerimiento de la ENTIDAD, por causales atribuibles al PROVEEDOR inc. c) cumpliendo con todos los parámetros señalados en dicha cláusula” (sic); 6) El incumplimiento en la entrega del bien, no permitió adquirir el equipo que necesitaba la Unidad de Terapia Intensiva (UTI), ocasionando grandes perjuicios a los pacientes asegurados en a la CNS; y, 7) Fue preocupante que a través de artificios: “…la Empresa mediante nota con Cite: ADM/042-20 de 16 de Septiembre de 2020 se oferta un BIEN que no se contrató…” (sic). Motivos por los cuales, se debió denegar la tutela solicitada y permitir que el proceso de compra que motivó la actual demanda tutelar, concluya conforme a lo establecido en las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS).

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

María Inés Vera de Ayoroa, Directora General de Asuntos Jurídicos, Indira Laura Copa Huaraz y Jannet Jacqueline Rojas Tudela, Jefa y abogada de la Unidad de Gestión Jurídica, todas del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, remitieron informe escrito el 30 de octubre de 2020, cursante de fs. 59 a 62, a través del cual manifestaron, que al ser cada entidad responsable de la información que se registra en el SICOES, no se debió convocar a su despacho en calidad de tercero interesado, toda vez que dicha instancia no tiene facultad para modificar, cambiar o corregir los datos registrados, lo cual es de responsabilidad de los usuarios habilitados para cada entidad.

Corina Ivonne Mérida Fuentes y Santos Calle Miranda, representantes legales del BNB S.A., remitieron informe escrito el 5 de noviembre de 2020, cursante de fs. 103 a 104, a través del cual expusieron lo siguiente: i) A cuenta de la Empresa TEMEQRAN S.R.L., se otorgó una boleta de garantía de cumplimiento de contrato con vencimiento al 14 de noviembre de igual año, bajo la operación 1010596720, en favor de la CNS Regional Oruro, por la suma de Bs25 900.- (veinticinco mil novecientos bolivianos). Con el fin de garantizar la observancia del contrato RCO-020-2020 ‘“Monitor Multiparamétrico UTI (CON MONITORIZACION HEMODINAMICA NO INVASIVA PARA CUIDADOS INTENIVOS)’ CUSE:20-0417-05-1047327-1-1” (sic); ii) Por nota CITE: SAD-0289-2020 de 5 de octubre, en virtud de la resolución del contrato y el Informe Legal AL/151/2020, la entidad contratante solicitó la ejecución de la boleta de garantía 1010596720. En ese orden, mediante carta con CITE: AGMS/049/2020 de 7 de octubre, se comunicó a la Empresa accionante sobre la petición de la CNS Regional Oruro; y que estaba a la espera de instrucciones al efecto, caso contrario se procedería acorde a lo impetrado; iii) En repuesta a la nota enviada, la impetrante de amparo adjuntó a su vez una carta remitida a la CNS, que no habría tenido respuesta al igual que otro tipo de peticiones. En ese razonamiento, pidió la suspensión de la ejecución hasta el pronunciamiento de las autoridades competentes; y, iv) A través de la nota CITE: AGM/051/2020 de 14 de febrero, dirigida a la entidad demandada, se comunicó la solicitud de suspensión de la ejecución. Finalmente, manifestaron que todos los argumentos supra, se tomen en cuenta al momento de dictar resolución.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante Resolución 101/2020 de 10 de noviembre, cursante de fs. 141 a 146 vta., denegó la tutela solicitada, conforme a los siguientes fundamentos: a) El art. 128 de la CPE, dispone que: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”; b) Respecto a la causal de improcedencia reglada prevista en el art. 53.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), la “SC 198/2012” señaló que: “…En este orden, implica que el legislador ha considerado que al ser el consentimiento una expresión de la libre voluntad, no existe causa para dar curso a la tutela cuando se advierte este supuesto en los hechos denunciados, de modo que resulta lógico jurídicamente razonar negándose la tutela, en sentido de que el acto aún se considere lesivo, si ha sido admitido y consentido por el interesado en un primer momento, aun cuando después lo denuncie y pretenda la protección, pues este Tribunal no puede estar a disposición de la indeterminación de una persona, dado que ello sería provocar una incertidumbre en los actos jurídicos, que conforme al ordenamiento jurídico sustantivo como procesal tiene sus efectos inmediatos, los mismos que no pueden estar sujetos a los caprichos y ambivalencias de ninguna de las partes intervinientes, por lógica consecuencia no pueden estas actitudes ser motivo de concesión de tutela alguna” (sic); c) En reunión llevada a cabo el 14 de septiembre de 2020, en la ciudad de Oruro cuya acta fue suscrita, dispone que: “…La empresa TEMEQRAN señala que no se puede adicionar el equipo que se encuentra dentro de las cláusulas del contrato, solicitamos se ejecute la boleta de garantía pero solicita que no se les castigue con los 3 años, déjenme trabajando, que la fábrica habría sido quien les ha fallado en cuanto al equipo y que se entienda además en la situación en la que se encuentra la entidad, entendemos, y por otra parte la CNS Oruro informara de forma legal y evaluara los antecedentes y dice: se actuara conforme al contrato, acta que establece un cuarto intermedio de 40 min., para hacer un análisis jurídico; posterior a este hecho la empresa TEMEQRAN manifiesta su conformidad con la resolución del contrato y concluye la reunión a horas 11:07 de ese día 14 de septiembre de 2020 años, acta de reunión se encuentra firmada por Marianela Sanga ahora accionante, así como los encargados de la Unidad Administrativa, el Secretario de la Autoridad Sumariante y la abogada Claudia Wendy Zambrana por la entidad contratante” (sic); d) Los hechos consignados en la referida acta, evidencian que la solicitante de tutela manifestó su voluntad de aceptar la resolución del contrato, lo cual se adecuó a la sub regla establecida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, sobre actos consentidos, que además se encuentra prevista en el art. 53.2 del CPCo; y, e) Se entendió que dicha expresión de voluntad, fue expresada con la intención de evitar problemas a ambas instituciones y en ejercicio de la buena fe contractual.