SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0649/2021-S2

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus vertientes defensa, seguridad jurídica, legalidad; al trabajo, justa remuneración, a la vida y a la salud; y, a la petición; señalando que suscribió el Contrato de Consultoría Individual CI MDRyT-PAR II 058/2020, mismo que fue interrumpido mediante Nota CITE: MDRYT-EMPODERAR 144/2020, a través del cual el Excoordinador General MDRyT-EMPODERAR, dependiente del Ministerio de Desarrollo Rural y Tierras, le comunicó que el mismo quedaba resuelto a partir del 31 de julio de ese año; determinación frente a la cual interpuso recurso de revocatoria y ante la ausencia de respuesta, lo que consideró silencio administrativo negativo, presentó recurso jerárquico; sin embargo, debido a que su contrato fenecía en diciembre del año citado, no podía esperar los noventa días que tiene la administración para resolver esa impugnación; lo que motivó la presente acción de defensa aludiendo excepción al principio de subsidiariedad.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Sobre las vías o medidas de hecho

Al respecto, la SCP 0146/2019-S2 de 17 de abril, rescatando entendimientos jurisprudenciales sobre vías o medidas de hecho señala que: ‘La SC 0832/2005-R de 25 de julio, señaló que: “Dentro de esos supuestos excepcionales, en los que el amparo entra a tutelar de manera directa e inmediata, prescindiendo inclusive de su carácter subsidiario, está la tutela contra acciones o medidas de hecho cometidas por autoridades públicas o por particulares, entendidas éstas como los actos ilegales arbitrarios que desconocen y prescinden de las instancias legales y procedimientos que el ordenamiento jurídico brinda, realizando justicia directa, con abuso del poder que detentan frente al agraviado, actos que resultan ilegítimos por no tener respaldo legal alguno y que por el daño ocasionado y la gravedad de los mismos’; y, en cuanto a los fundamentos de la prescindencia de la subsidiariedad agregó que: ‘La idea que inspira la protección no es otra que el control al abuso del poder y el de velar por la observancia de la prohibición de hacerse justicia por mano propia, control que se extiende tanto a las autoridades públicas como a los particulares que lo ejercen de manera arbitraria por diferentes razones y en determinadas circunstancias…’

Entendimiento que no al no contravenir el actual orden constitucional, fue reasumido a través de la SC 0148/2010-R de 17 de mayo, que además estableció los requisitos para considerar la situación como medida de hecho y abstraerse del principio de subsidiariedad,[1] que posteriormente fueron modulados, por la SCP 0998/2012 de 5 de septiembre, que estableció los siguientes presupuestos a efectos de abstraerse del principio de subsidiariedad ante vías de hecho: ‘i) La carga probatoria a ser realizada por el peticionante de tutela, debe acreditar de manera objetiva la existencia de actos o medidas, asumidas sin causa jurídica, es decir en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o derechos; y, ii) Para el caso específico de vías de hecho vinculadas al avasallamiento, al margen de la carga probatoria desarrollada en el anterior inciso, el peticionante de tutela debe acreditar su titularidad o dominialidad del bien en relación al cual se ejerció vías de hecho...’

En tal contexto, la SCP 0091/2018-S2 de 29 de marzo, realizando un análisis dinámico de la jurisprudencia constitucional, estableció el fundamento esencial de la proscripción de las medidas o vías de hecho, concluyendo que: ‘…la proscripción de las medidas o vías de hecho o justicia por mano propia, desde un análisis estructural, adquiere significado constitucional a partir de un compromiso compartido de reprochar las decisiones subjetivas o motivaciones que llevan a las personas físicas, jurídicas y servidores públicos a asumir justicia por mano propia; con el objetivo de buscar la consolidación de un Estado Constitucional de Derecho fuerte, traducido en la existencia y respeto a la institucionalidad y en especial la independencia en la administración de justicia, con un modelo de justicia plural eficiente, al servicio de la protección, tanto de derechos individuales como colectivos, con acceso a la justicia en sentido amplio, para la convivencia pacífica de los ciudadanos, que es un mandato prescrito principalmente en los arts. 1, 2, 9 y 178 de la CPE’.

En similar sentido, la SCP 0150/2018-S2 de 30 de abril, determinó sobre la proscripción de las medidas o vías de hecho, que: ‘Entre los principios que lo fundamentan, se hallan la supremacía constitucional y la subordinación, que suponen la sujeción al orden jurídico que emana de la Constitución Política del Estado y la obligación de las autoridades públicas y particulares de desarrollar sus actuaciones en el marco y dentro los límites establecidos por el texto constitucional. En tal sentido, es la Norma Suprema la que determina las competencias y potestades de los Órganos del Estado, incluido del Órgano competente de impartir justicia -art. 178 de la CPE-; consecuentemente, proscribe no solo la arbitrariedad pública en el ejercicio del poder, sino también, la arbitrariedad privada que atenta contra las reglas de convivencia social y altera el orden público; consiguientemente, en un Estado Constitucional de Derecho, resulta reprochable jurídicamente, la adopción de las acciones que omiten los cánones institucionales y normativos, diseñados por el mismo texto constitucional’” (las negrillas fueron añadidas).

III.2. La subsidiariedad de la acción de amparo constitucional y los límites de su activación

La acción de amparo constitucional, concebida como un mecanismo extraordinario que se promueve para tutelar derechos y garantías constitucionales, por su carácter subsidiario, no puede remplazar a procesos judiciales o administrativos señalados por el ordenamiento jurídico para establecer o definir derechos; es decir, esta vía tutelar no puede ser utilizada como una opción alternativa ni supletoria a otros procedimientos específicos, conforme al art. 129.I de la CPE que indica: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” así como el art. 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo) señala que dicha acción tutelar no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo.

Es así que, la jurisprudencia constitucional, refiriéndose a la subsidiariedad del amparo constitucional, a través de la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, sostiene que éste constituye un instrumento subsidiario, porque no es posible utilizarlo si previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa, y supletorio, porque su finalidad es reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. Asimismo, estableció las siguientes reglas y subreglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad, misma que se da cuando: “1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución” (las negrillas fueron incorporadas).

III.3. El marco regulatorio en la contratación administrativa. Solución de Controversias

Al respecto, la SCP 0495/2021-S2 de 31 de agosto, reiterando el entendimiento de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0928/2012 de 22 de agosto y 0088/2019-S3 de 15 de marzo, sobre la materia señala que: “…‘El Sistema de Administración y Control Gubernamental está regulado por la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), siendo parte de éste, el Sistema de Administración de Bienes y Servicios, regulado en forma general por dicha Ley y en forma específica a través de las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) aprobadas por DS 0181 de 28 de junio de 2009, que conforman el conjunto de normas de carácter jurídico, técnico y administrativo que regula la contratación de bienes y servicios, el manejo y la disposición de bienes de las entidades públicas, en forma interrelacionada con los sistemas establecidos en la Ley de Administración y Control Gubernamentales, conforme lo dispone el art. 1 de dicha norma regulatoria.

Por ello, las normas de aplicación exclusiva a los procesos de contratación por licitación pública, contratación por concurso de propuestas y contratos administrativos de adquisición de bienes y servicios, son las contenidas en las NB-SABS. Esta normativa, conjuntamente con el Documento Base de Contratación (DBC), elaborado en aplicación del art. 46 de las NB-SABS por la entidad contratante, son la base normativa aplicable al proceso de contratación...’.

Consecuentemente, las NB-SABS y los instrumentos elaborados por el Órgano Rector, son de uso y aplicación obligatoria por todas las entidades públicas señaladas en los arts. 3 y 4 de la Ley de Administración y Control Gubernamental (LACG) y toda entidad pública con personería jurídica de derecho público, bajo la responsabilidad de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) y de los servidores públicos responsables de los procesos de contratación, manejo y disposición de bienes y servicios. De ahí que, en caso de surgir controversias entre las partes durante la ejecución de un contrato suscrito dentro del marco normativo de las NB-SABS, son aplicables las reglas previstas en el mismo de acuerdo a sus términos y condiciones acordadas. En el caso que nos ocupa, el Contrato de Obra GAMLP-2638/2017 suscrito entre el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz y la Empresa ahora accionante, en su CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA.- (SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS) establece que: “En caso de surgir controversias sobre los derechos y obligaciones u otros aspectos propios de la ejecución del presente contrato, las partes acudirán a la jurisdicción prevista en el ordenamiento jurídico para los contratos administrativos”.

En ese sentido, es menester referirnos a lo establecido por la SCP 0088/2019-S3 de 15 de marzo, que señala: “…el proceso contencioso obedece a un conflicto emergente como resultado, ya sea de contratos, negociaciones y concesiones del Gobierno Central y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración pública a nivel nacional -siendo competencia de la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa como parte del Tribunal Supremo de Justicia-; o, de los gobiernos autónomos departamentales, municipales, indígena originario campesinos y regionales; universidades públicas, y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración estatal a nivel departamental -son de competencia la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa de los Tribunales Departamentales de Justicia-.

Respecto a la vía recursiva, contra la resolución que resuelva el proceso contencioso, procederá el recurso de casación, a saber: a) En los procesos contenciosos tramitados en las Salas Contenciosas y Contenciosas Administrativas de los Tribunales Departamentales de Justicia, los recursos de casación serán resueltos por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; y, b) En los procesos contenciosos tramitados en la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y los recursos de casación serán resueltos por la Sala Plena de dicho Tribunal.

(…)

Consecuentemente, para el caso de la terminación del contrato, son aplicables las reglas previstas en el mismo de acuerdo a sus términos y condiciones acordadas y ante la existencia de algún conflicto entre las partes involucradas en el contrato, corresponde ser dilucidado y resuelto en la jurisdicción contenciosa; es decir, activando un proceso contencioso, según lo previsto en la Ley 620 que rige este tipo de procedimiento, no pudiendo utilizarse los recursos de revocatoria y jerárquico regulados por la Ley de Procedimiento Administrativo, como medios de impugnación, conforme establece el art. 3.II inc. d) de la citada norma. Asimismo, el DS 0181 referido a las NB-SABS que forma parte del Sistema de Administración y Control Gubernamental (SACG), en su art. 90 no estipula los recursos de revocatoria y jerárquico.

La jurisprudencia constitucional desarrollada precedentemente, las discrepancias suscitadas entre las partes durante la ejecución de un contrato suscrito dentro del marco normativo de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios o como emergencia del mismo, éstas deben ser sometidas a conocimiento de la jurisdicción contenciosa” (las negrillas nos corresponden).

III.4. Análisis del caso concreto

El accionante alega la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus vertientes defensa, seguridad jurídica, legalidad; al trabajo, justa remuneración, a la vida y a la salud; y, a la petición, señalando que mediante Nota CITE: MDRYT-EMPODERAR 144/2020, el Excoordinador General MDRyT-EMPODERAR resolvió su Contrato de Prestación de Servicios de Consultaría de Línea CI MDRyT-PAR II 058/2020, al margen de un proceso; decisión contra la cual interpuso recurso de revocatoria y ante la ausencia de respuesta, presentó recurso jerárquico; sin embargo, debido a que la tramitación de esa impugnación puede demorar hasta noventa días, optó por acudir a la justicia constitucional a través de la presente acción de defensa, considerando que su contrato fenece el 31 de diciembre de 2020 y que su esposa fue intervenida quirúrgicamente y necesita tratamiento post operatorio.

De la revisión de los antecedentes que informan al proceso, se tiene que mediante Contrato de Prestación de Servicios de Consultaría de Línea CI MDRyT-PAR II 058/2020, suscrito entre el Excoordinador General del Proyecto de Alianzas Rurales II-PAR II de la Unidad Desconcentrada EMPODERAR, dependiente del Ministerio de Desarrollo Rural y Tierras, y el impetrante de tutela, este fue contratado para prestar servicios profesionales como “Operador de la Unidad Operativa Departamental Pando”, por el lapso comprendido del 2 de enero al 31 de diciembre de ese año; sin embargo, mediante Nota CITE: MDRYT-EMPODERAR 144/2020, el referido Excoordinador General comunicó al solicitante de tutela que el citado Contrato quedaba resuelto a partir el 31 de julio de ese año, por incumplimiento a las cláusulas décimo primera inc. 6) y décima segunda.

Frente a esa determinación, el 3 de agosto de 2020, el peticionante de tutela interpuso recurso de revocatoria, pidiendo que la mencionada Nota CITE sea dejada sin efecto, a tiempo de solicitar la reincorporación a su cargo más el pago de haberes; sin embargo, ante la ausencia de respuesta dentro del plazo establecido en el art. 65 de la LPA, presentó recurso jerárquico contra la referida Nota, ampliando la solicitud para que también sea dejada sin efecto la convocatoria con CUCE 20-0047-98-1057133-1-1; no obstante, que esa impugnación estaba pendiente de resolución, decidió acudir a la justicia constitucional a través de la presente acción defensa, indicando que no podía esperar el plazo que la referida Ley dispone a esos efectos, pues su contrato fenecía el 31 de diciembre del precitado año.

Asimismo, indicó que la resolución unilateral del Contrato de Prestación de Servicios de Consultaría de Línea CI MDRyT-PAR II 058/2020, constituye vías de hecho, invocando al efecto que opere la excepción al principio de subsidiariedad. De igual manera, aludió esa misma excepción, señalando que su esposa necesita de un tratamiento post operatorio, para cuyo efecto precisa que se tutelen sus derechos y se determine su reincorporación a su cargo, pues con los recursos obtenidos por la prestación de sus servicios debe cubrir los gastos que demanden las atenciones médicas.

Sobre las vías o medidas de hecho frente a la resolución del Contrato de Prestación de Servicios de Consultaría de Línea CI MDRyT-PAR II 058/2020

A la luz de la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se entiende a las vías o medidas como los actos ilegales ejecutados al margen de las instancias legales y de procedimientos instituidos, realizando justicia de manera directa; extremos que deben ser acreditados de manera objetiva por quien pretende la tutela constitucional, en cuyo mérito se evidencie que los actos o medidas fueron asumidos sin causa jurídica, prescindiendo totalmente de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o derechos y estar circunscrita a aspectos que no impliquen la existencia de hechos controvertidos a ser sustanciados por la jurisdicción ordinaria.

En el caso de autos, se tiene que la parte demandada a tiempo de resolver el Contrato de Prestación de Servicios de Consultaría de Línea CI MDRyT-PAR II 058/2020, mediante Nota CITE: MDRYT-EMPODERAR 144/2020, invocó como causal para esa determinación el incumplimiento de las cláusulas décima primera inc. 6) y décima segunda por parte del consultor -hoy impetrante de tutela-; de donde se colige, la decisión de resolver el mencionado Contrato tiene como génesis la invocación de las reglas previstas en propio acuerdo contractual; es decir, que no fue asumida al margen de mecanismos institucionales, sino frente a un supuesto incumplimiento de contrato (controversia que debe ser dilucidada ante la instancia correspondiente).

Por lo tanto, el accionante al no haber acreditado objetivamente que la resolución del referido Contrato se llevó a efectos en prescindencia absoluta de los mecanismos instituidos en el propio acuerdo contractual, no resulta posible establecer la forma en que la resolución del mismo se constituye en un acto de justicia por mano propia.

Respecto a la ausencia de agotamiento de la vía contenciosa como elemento previo para acudir a la acción de amparo constitucional

Como se tiene indicado en los párrafos que anteceden dentro de este apartado, previo a la interposición de esta acción de defensa, el solicitante de tutela activó la vía administrativa para dejar sin efecto la Nota CITE: MDRYT-EMPODERAR 144/2020, en cuyo mérito se resolvió el Contrato de Prestación de Servicios de Consultaría de Línea CI MDRyT-PAR II 058/2020; a esos efectos, el 3 de agosto de ese año interpuso recurso de revocatoria y ante la respuesta a esa impugnación por la administración, el 4 de septiembre de similar año presentó recurso jerárquico, invocando al efecto el art. 66 de la LPA.

Ahora bien, de la compulsa de esos extremos y lo establecido en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, en el presente caso se advierte que si bien el impetrante de tutela activó la vía administrativa a través de los recursos de revocatoria y jerárquico; sin embargo, debe tenerse presente lo previsto en el art. 3.II inc. d) de la LPA, dichos instrumentos no pueden ser utilizados para cuestionar las controversias que surgen en el marco de los contratos administrativos de adquisición de bienes y servicios con el Estado, así la mencionada norma expresó que no están sujetos al ámbito de aplicación de los regímenes del sistema de control gubernamental, dentro del cual se encuentra la relación contractual del impetrante de tutela en virtud al Contrato de Prestación de Servicios de Consultoría de Línea CI MDRyT-PAR II 058/2020.

Realizada la aclaración precedente e ingresando al análisis del Contrato de Prestación de Servicios de Consultaría de Línea CI MDRyT-PAR II 058/2020, cuya terminación se cuestiona a través de la presente acción de defensa; de acuerdo al entendimiento desglosado en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se advierte que este tipo de contratos se rige por las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) aprobadas por DS 0181 y el Documento Base de Contratación (DBC); bajo ese marco normativo, se colige que las controversias que puedan surgir entre las partes durante la ejecución del contrato, las mismas deben ser resueltas bajo las reglas establecidas en el propio acuerdo; al respecto, la cláusula décima del referido instrumento prevé que todo conflicto deberá someterse a “…proceso contencioso administrativo conforme a ley…” (sic); es decir, que previo a instaurar el reclamo efectuado mediante esta acción tutelar, el solicitante de tutela tenía expedita la posibilidad de acudir a la vía ordinaria conforme lo prevé el art. 775 del Código de Procedimiento Civil (CPC [norma en vigencia por mandato del art. 3 de las Disposiciones Finales de la Ley 439]) en concordancia con el art. 4 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014 -Ley Transitoria para la Tramitación de los procesos Contencioso y Contencioso Administrativo-, extremo que soslayó y cuyo incumplimiento impide a este Tribunal Constitucional Plurinacional ingresar al fondo de la problemática, pues se configura en un franco óbice al principio de subsidiariedad que regula a la acción de amparo constitucional (Fundamento Jurídico III.2).

Finalmente, es pertinente indicar que si bien, el impetrante de tutela invocó la flexibilización del principio de subsidiariedad alegando la existencia de daño irreparable; no obstante, debe considerarse que si este consideraba que los actos denunciados a través de la presente acción de defensa podrían dar lugar a un daño irreparable, no debió inicialmente activar los mecanismos de defensa, como efectivamente lo hizo, sino acudir a la justicia constitucional de manera directa, invocando al respecto la aplicación de medidas cautelares, en caso de corresponder; sin embargo, como el mismo lo expresó, aunque de manera equivocada, activó la vía administrativa haciendo uso de los recursos impugnatorios previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo; por lo que, no se advierte la inminencia ni urgencia; aspecto, que constituye un óbice para aplicar la flexibilización aludida.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela, actuó de forma incorrecta.