SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0653/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 13 de julio de 2020, cursante de fs. 64 a 66; de subsanación de 31 de igual mes y año y de modificación de 20 de agosto del indicado año (fs. 109 a 110 vta.; y, 118 y vta.), la accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Su persona ingresó a trabajar al Ministerio de Salud el 13 de junio de 2019, en el cargo de trabajadora social, dependiente del Programa Nacional de Lucha contra el Cáncer, durante la vigencia de su relación laboral entró en vigencia el Decreto Supremo (DS) 4199 desde el 22 de marzo hasta el 4 de abril de 2020, por el que, el Estado Plurinacional de Bolivia ingresó a una cuarentena general, la misma que es ampliada hasta el 31 de julio de igual año, por DS 4276, promulgándose en el ínterin la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, que en su art. 7 prohíbe los despidos de todo trabajador o servidor público, a excepción de los funcionarios de libre nombramiento, normativa que concuerda con el Comunicado 14/2020 de 8 de abril, a través del cual el Ministerio de Trabajo, Empelo y Previsión Social garantiza la estabilidad laboral tanto en entidades públicas y privadas, quedando prohibido el despido injustificado. Pese a la existencia de dicha normativa, en pleno desconocimiento de la Ley de referencia, el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud, Samuel Martín Valdez Candia, le extendió el Memorándum MS/DGAA/URRHH/AGRAD/0103/2020 de 25 de junio, de agradecimiento de servicios, que le fue notificado el 6 de julio de igual año.

Dicha determinación fue representada por su persona el 29 de junio de 2020, ante la Ministra de Salud y el funcionario que firmó aquel agradecimiento de servicios, puesto que no puede contar con los medios suficientes para la alimentación de todo su grupo familiar, ni con la atención médica que requiere en estos momentos por su delicado estado de salud.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante señaló como lesionados sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, citando al efecto los arts. 46.I y 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y se disponga: a) Se deje sin efecto el Memorándum MS/DGAA/URRHH/AGRAD/0103/2020, de agradecimiento de servicios; b) Su inmediata reincorporación laboral, en el cargo de trabajadora social, dependiente del Programa Nacional de Lucha contra el Cáncer del Ministerio de Salud; y, c) El pago de sueldos devengados hasta la fecha de su efectiva reincorporación y demás derechos que le correspondan.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 4 de septiembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 263 a 267 vta., presente la accionante y ausentes las autoridades demandadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela, ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando el mismo, agregó lo siguiente: 1) La –Ley 1309 de 30 de junio de 2020–, excepcionalmente no permite la estabilidad laboral de los funcionarios de libre nombramiento, quienes según la jurisprudencia constitucional y desarrollada en la SCP 0509/2015-S1, son aquellos servidores públicos que realizan funciones administrativas, de confianza, asesoramiento técnico y especializado, que dependen directamente de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la entidad, por lo que su persona no se encuentra amparada por la referida Ley; 2) El Director General de Asuntos Administrativos, emite el Memorándum DGAA/URRHH/AGRD103/2020, el mismo que es violatorio al derecho constitucional de estabilidad laboral, puesto que es labrado el 25 de junio 2020, cuando el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, ya en el mes de abril comunicó a todas las entidades públicas y privadas la prohibición de los despidos injustificados, garantizando la estabilidad laboral tanto en el sector público y privado, razón por la que el 29 de junio de igual año, representó dicha determinación ante la Ministra de Salud, así se puede observar de la Hoja de Ruta 55/196, como también en la misma fecha, ante la autoridad que emitió ese Memorándum, conforme se tiene de la Hoja de Ruta 55225, la misma que a la fecha no tuvo respuesta; y, 3) Con su ilegal desvinculación, se ha lesionado su derecho a la estabilidad laboral, dejando sin sustento económico a una familia y sin el seguro social que hoy requiere por su delicado estado de salud, evidenciándose esta situación por el certificado médico de 21 de julio de 2020.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

María Eydi Roca Justiniano, Ministra de Salud y Samuel Martín Valdez Candia, Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito presentado el 19 de agosto de 2020, cursante de fs. 256 a 262 vta., señaló que: i) En el caso presente, el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional resultó infringido, ya que la accionante no activó los recursos de revocatoria y jerárquico en sede administrativa, a cuyo agotamiento recién podría estar habilitada para interponer la acción constitucional pertinente ante el Tribunal de garantías; ii) Dada la naturaleza de la prestación de servicio de la impetrante de tutela, como funcionaria provisoria no se le vulneró derecho constitucional alguno, más aun si se toma en cuenta que la misma no hizo uso de los instrumentos jurídicos permitidos por el ordenamiento jurídico boliviano; iii) El 27 de julio de 2020, se recepcionó en esta Cartera de Estado la nota de la misma fecha, dirigida a la MAE, firmada por la accionante Patricia Oblitas Encinas, mediante la cual representó el Memorándum de agradecimiento de funciones del cargo que desempeñaba en su condición de trabajadora social del Albergue Transitorio para Personas con Cáncer, con el ítem 5539 desde el 13 de junio de 2019, invocando el art. 7 de la Ley 1309; iv) El 6 de agosto de 2020, este Ministerio de Salud en atención a la Nota de referencia, solicitó mediante Nota Interna MS/DGAJ/UGJ/NI/410/2020, a la Jefatura de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.), eleve informe previa revisión del file personal de la impetrante de tutela, si consta registro de servidora pública de carrera o como funcionaria pública provisoria de libre nombramiento y remoción; v) El 14 de agosto de 2020, mediante Informe Interno MS/DGAA/URRHH/ll/818/2020, la Jefatura de la Unidad de RR.HH. del Ministerio de Salud, informó con referencia a la representación efectuada contra el Memorándum de agradecimientos de funciones por Patricia Oblitas Encinas, se tiene que previa revisión de su file personal, se evidenció que no existe ningún documento emitido por la Dirección General del Servicio Civil que acredite ser funcionaria de carrera, de igual manera se informó que no existe memorándum por el cual se la hubiere otorgado ítem por convocatoria interna o externa, que acredite su calidad de funcionaria institucionalizada; vi) El 17 de agosto de 2020, conforme Nota Externa MS/DGAJ/UGJ/NE/309/2020, este Portafolio de Estado en atención a la nota cursada por Patricia Oblitas Encinas, procedió a dar respuesta a la representación interpuesta contra el Memorándum de agradecimientos de funciones que se solicitó dejar sin efecto, cumpliéndose con el derecho a petición preceptuado en el art. 24 de la CPE; observándose que a la misma no se aparejó documentación alguna que haga presumir que la accionante ostentaba la calidad servidora pública de carrera, cursando en tablero de la Dirección General de Asuntos Administrativos de la misma Cartera de Estado, la correspondiente diligencia de notificación, en virtud a que la peticionante de tutela no fijó domicilio a este fin, aclarando que dicha nota fue tan solo una solicitud de reconsideración y no un recurso de revocatoria; vii) Respecto de la presunta vulneración a la estabilidad laboral, en el memorial de la acción de defensa se verificó una errática invocación de articulados y normativa, limitándose la accionante a transcribir los artículos del Texto Constitucional, así como la Ley 1309, sin especificar de qué manera ésta norma ha sido vulnerada por el Memorándum de agradecimiento de funciones, sin constituir argumentos ni justificación alguna sobre la presunta conculcación y su vínculo de causalidad respecto del hecho que alegó que vulnera sus derechos fundamentales, no siendo suficiente a los efectos de otorgarse tutela jurídica, tampoco identificó de forma clara y precisa el precepto legal vulnerado que ampara su petitorio, elemento que es necesario e imprescindible para conceder la tutela jurídica constitucional; viii) En cuanto a la presunta vulneración de la Ley 1309, el parágrafo I del art. 7 de la citada norma, establece que se protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, exceptuando a los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos meses después. En ese contexto, conforme los Decretos Supremos (DDSS) 29894, 1868 y 4257; dejan claramente establecida la naturaleza jurídica de creación del Ministerio de Salud como una institución de derecho público, sin fines de lucro, cuya misión fundamental se enmarca en la promoción de políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso gratuito de la población a los servicios públicos de salud en todo el territorio del Estado boliviano, alejada de toda estructura organizacional de índole económica; en consecuencia exenta de los alcances del art. 7 de la merituada Ley 1309, que tutela la estabilidad laboral de los trabajadores de las organizaciones económicas sean éstas públicas o privadas regulados por las normas laborales; ix) Al no ser idónea la invocación de la Ley 1309 al caso que nos ocupa, en virtud a los fundamentos expuestos y las previsiones del art. 1 del Reglamento a la Ley General del Trabajo, que establece: "No están sujetos a las disposiciones de la Ley General del Trabajo, los trabajadores agrícolas, funcionarios y empleados públicos y del Ejercito", de tal emergencia, los argumentos explanados por la impetrante de tutela en el presente caso no se adecúan ni se encuentran inmersos dentro la aplicación de la norma laboral; máxime cuando la medida tomada corresponde al control gubernamental que se rige por sus propios procedimientos administrativos de contratación de personal, dada la naturaleza y el vínculo de servidora púbica provisoria que ostentó su persona con la entidad, sujeta a la aplicación de la Ley de Administración y Control Gubernamental y la el Estatuto del Funcionario Público, Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal anexo al DS 26115; por lo tanto, conforme a la normativa señalada precedentemente, la accionante no puede acogerse a los derechos previstos para los servidores públicos de carrera que pueden activar el derecho a impugnar y/o representar actos administrativos; x) Por consiguiente, al tratarse de un funcionario de libre nombramiento, es también de libre remoción, y en el marco de lo dispuesto en el Estatuto del Funcionario Público, dada su condición de funcionario de libre nombramiento, no goza de los derechos de los funcionarios de carrera, lo que importa que no se reconoce para estos servidores algunos de los derechos que el catálogo de derechos del funcionario público consagra, como el de la estabilidad laboral, pues su ingreso, también difiere de los funcionarios de carrera, estando exento de formalidades, requisitos y procedimientos, siendo por ello que se denominan de libre nombramiento, pues es suficiente la voluntad de la máxima autoridad de la entidad; de igual modo para proceder a su retiro o remoción, tratándose de funcionarios de libre nombramiento, solo es suficiente la voluntad de la autoridad que lo nombró, por lo que, no necesita de ningún procedimiento disciplinario sancionador interno o de otro tipo, siendo una facultad discrecional otorgada por la ley; xi) El Comunicado del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión social, al que hace referencia la accionante sobre una presunta inamovilidad dentro de los trabajadores; sin embargo se tiene señalado también la existencia de una aclaración que cursa en la página web de dicho Portafolio de Estado, misma que textualmente aclara que en cumplimiento de lo establecido en el DS 4196 de 7 de marzo de 2020, se emitió la Resolución Ministerial (RM) 189/2020 y el Comunicado 09/2020, ambos de 18 de marzo, referido a la estabilidad laboral y la reducción obligatoria de la jomada laboral, asimismo, en la misma línea el Comunicado de 8 de abril 2020, que recuerda en el punto primero que la estabilidad laboral de las entidades públicas y privadas está protegida por el Estado respecto de los trabajadores o servidores públicos sujetos la aplicación de la Ley General del Trabajo, siendo otro el tratamiento y marco normativo para los servidores públicos con el Estatuto del Funcionario Público y su Reglamento; aclaración que fue emitida el 21 de abril de 2020; y, xii) La acción de amparo constitucional, hace referencia a una presunta vulneración de la estabilidad laboral; sin embargo, en el memorial de subsanación menciona una presunta lesión al derecho al trabajo y a la salud, derechos que no fueron solicitados y respecto a los cuales no se formuló ningún fundamento, lo que impide la concesión de la tutela jurídica constitucional.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 117/2020 de 4 de septiembre, cursante de fs. 268 a 270 vta., concedió la tutela solicitada; disponiendo que la entidad demandada proceda a la reincorporación de la impetrante de tutela al mismo puesto donde ella prestaba sus servicios, procediendo al pago de los salarios devengados; fundando su fallo en los siguientes argumentos: a) Entre la accionante y el Ministerio de Salud ha existido una relación laboral, extremo que no ha sido negado por ninguna de las partes, en la que prestó sus servicios como trabajadora social del Albergue Transitorio de Personas con Cáncer y que aparentemente la hubiesen contratado como un personal permanente; b) Ante la representación efectuada por la impetrante de tutela, la MAE del Ministerio de Salud, mediante carta de 17 de agosto de 2020, respondió a la misma fundamentando que su desvinculación y su situación laboral no alcanza a la aplicación de la Ley 1309, al no estar su relación laboral bajo la Ley General del Trabajo, haciendo además un análisis de la situación de los trabajadores frente a la Ley 2027 y su Decreto Reglamentario 25749, señalando que la accionante es una funcionaria provisoria y no una funcionaría de carrera, por lo tanto no estaría dentro de los alcances de la Ley 1309 en su art. 7; c) De la prueba aportada se tiene que la solicitante de tutela no es servidora pública de carrera y su permanencia no está ajustada a las disposiciones que señala la Ley 2027, es decir, el Estatuto del Funcionario Público, por lo tanto se estaría frente a un personal provisorio como señala esa norma; empero, se debe tener presente que en esta acción de defensa no se debate la calidad funcionaria de la impetrante de tutela, sino su inamovilidad como emergencia de la Ley 1309, en virtud de la cuarentena dispuesta por la pandemia por COVID-19; d) La Accionante ha basado su acción de amparo constitucional en la disposición emanada por el Estado Plurinacional que es la Ley 1309, específicamente en su art. 7, que además señala que éste protegerá la estabilidad laboral de las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento; contemplando en su punto dos, que en caso de producirse el despido, se deberá reincorporar al trabajador o la trabajadora o servidor público con el salario devengado correspondiente; y, e) Ante esa afirmación y advirtiendo además que la Constitución Política del Estado garantiza la estabilidad laboral en su art. 7, la Sala Constitucional admite de que sí hubo lesión a los derechos y garantías constitucionales que reclama la hoy accionante, por cuanto ha sido desvinculada en vigencia de la Ley 1309.