SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0694/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de octubre de 2020, cursante de fs. 63 a 72 vta., la accionante, expuso los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 20 de febrero de 2020, ingresó a trabajar en el Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo, en el cargo de Promotora Social IV del Servicio Legal Integral Municipal (SLIM), dependiente de la Dirección de Género, Generacional y Familia y de la Oficialía Mayor de Desarrollo Social y Cultural de la mencionada entidad edil, por el plazo de cuatro meses en mérito al contrato de consultoría individual de línea, a cuyo vencimiento continuó trabajando de manera continua e ininterrumpida, habiendo sido designada por Memorando de 1 de diciembre de 2015, emitido por el Alcalde Municipal de entonces, en el cargo de Técnico Legal de la Unidad de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, por el lapso de once (11) días; sin embargo, transcurrido el indicado término, continuó en esa función por varios meses, habiendo suscrito el 25 de abril de 2016, un contrato administrativo para prestar sus servicios en el mismo cargo por dos (2) meses y veintiséis (26) días; mismo que, fue ampliado por similar periodo mediante el contrato administrativo modificatorio de 20 de julio del citado año. El 16 de agosto de 2016 se le notificó con el oficio de 1 del citado mes y año, para que preste sus servicios como Administradora de la Casa Refugio de la Mujer hasta el 18 de octubre de ese año, cuando por memorando cursado por el Alcalde Municipal de Bermejo, fue designada en el cargo de Técnico Legal de la Defensoría de la Niñez y la Adolescencia, por el lapso de setenta y tres (73) días.

El 9 de enero de 2017, por memorando emitido por el Alcalde Municipal de Bermejo, fue nombrada en el cargo de Coordinadora de la Casa de Refugio para la Unidad del SLIM, por el plazo de ochenta y dos (82) días; funciones que continuó ejerciendo firmando una serie de contratos durante las gestiones 2017, 2018 y parte del 2019; dado que, el 21 de agosto de este último año, el Alcalde Municipal de Bermejo de entonces Delfor Burgos Aguirre, por orden de servicio determinó que asuma el cargo de Responsable del SLIM, función que cumplió en virtud a varios contratos que sucedieron, suscribiendo el último contrato el 22 de julio de 2020 por un lapso de treinta y tres (33) días.

Durante más de cinco años desempeñó funciones en el Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo, de manera continua e ininterrumpida y si bien lo hizo bajo la modalidad de contratos administrativos de consultoría individual de línea, porque así impuso la parte contratante, con la finalidad de encubrir la relación laboral y el reconocimiento de derechos laborales y pago de beneficios sociales, dichos contratos son nulos por expresa disposición del art. 48 de la Constitución Política del Estado (CPE) y en aplicación de los principios de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral, además de lo dispuesto por el art. 5 del Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006, que cualquier forma de contrato civil o comercial que tienda a encubrir la relación laboral, no surtirá efectos de ninguna naturaleza, debiendo prevalecer el principio de realidad sobre la relación aparente. Además, los servicios de consultoría son servicios de especialidad y no es posible contratar a un profesional para una actividad propia de la institución como consultor, quien realizará un trabajo específico en un determinado ramo y por tiempo determinado. El cargo de Responsable de la Unidad del Servicio Legal Integral Municipal, dependiente de la Dirección de Desarrollo Integral del Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo, corresponde a un funcionario público; consiguientemente, la función que desempeñó no puede ser considerada como una consultoría individual de línea; dado que, se trata de un cargo con funciones permanentes; labores que se encontraba realizando de manera responsable y dedicada, sin ningún problema; empero, el 25 de agosto de 2020, el Alcalde Municipal de Bermejo, a través de una orden de servicio designó a Rosmery Nilsa Mendoza Sánchez como Responsable del SLIM, produciéndose de esa forma un despido indirecto del referido cargo; decisión que fue adoptada sin respetar la inamovilidad laboral de la cual goza como madre de una menor a un año de edad.

Con la finalidad de no perder su fuente laboral continuó asistiendo al trabajo registrando su asistencia a través del reloj biométrico del Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo, viéndose impedida de ejercer las funciones que estaba cumpliendo en la mencionada entidad por la designación de otra persona, quedándose en incertidumbre porque no le fue otorgado ningún memorando ni suscribió contrato alguno para continuar trabajando, además el Director de Desarrollo Integral le pidió que haga entrega de los documentos y muebles que le asignaron para cumplir sus funciones.

Ante la injusticia e ilegalidad cometida en su contra, recurrió al Ministerio de Trabajo, Regional Bermejo, solicitando que en la vía conciliatoria y administrativa se la restituya en sus funciones, habiéndose emitido una citación al Alcalde del citado municipio, quien no se presentó a la audiencia conciliatoria señalada para el 23 de septiembre de 2020, emitiéndose el informe correspondiente, dando lugar a la emisión de la Conminatoria de Reincorporación Laboral 42/2020 de 2 de octubre; por la cual, el Jefe Regional de Trabajo de Bermejo, ordenó al Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de ese municipio, que en el plazo de tres días proceda a la restitución de su fuente laboral como Responsable de la Unidad del SLIM, más el pago de salarios devengados y reconocimiento de sus derechos laborales que correspondan, misma que fue notificada a la autoridad municipal el 14 del citado mes y año, quien negó a cumplirla y hasta la presentación de esta acción tutelar, no se efectivizó lo dispuesto en la conminatoria.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La solicitante de tutela alegó la lesión de sus derechos al trabajo, a una justa remuneración, a la estabilidad e inamovilidad laboral, citando al efecto los arts. 46, 48, 49, 109, 110 y 113 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga que la Alcaldesa del Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo del departamento de Tarija, proceda de inmediato a la reincorporación de su fuente laboral, además del pago de sueldos devengados y restitución de los demás derechos laborales, debiendo ser condenada al pago de costas y costos.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

En la audiencia pública de 10 de noviembre de 2020, conforme consta en el acta cursante a fs. 126 y vta., con la concurrencia de la impetrante de tutela asistida por su abogado y de la representante legal de la autoridad demandada en virtud al Testimonio de Poder 14/2020, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante a través de su abogado, ratificó y reiteró los fundamentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional; manifestando que, tiene una hija de nueve (9) meses de edad y se encuentra trabajando en el Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo, más de cinco años de manera continua, en mérito a sucesivos contratos de consultoría en línea, ocupando cargos propios y permanentes de la entidad municipal, conforme acreditó por la prueba adjunta a la presente acción de defensa, llegando inclusive a ser designada como responsable del SLIM, cargo que estaba ocupando por más de un año; por lo que, al haberse designado a otra persona en dicho cargo, sin considerar que goza de inamovilidad laboral, reiteró su pedido de tutela, impetrando que se disponga la restitución a sus funciones y el pago de los sueldos devengados y los derechos laborales que le corresponden, condenando a la demandada al pago de costos y costas.

Escuchado el informe de la autoridad demandada; señaló que, en cuanto a lo manifestado respecto a que no hubiera marcado su asistencia, el 25 de agosto de 2020, recibió a la persona que había sido designada en el cargo que le hizo entrega de una circular; por la cual, se dispuso su designación como Responsable del SLIM y a partir de ese momento todos los requerimientos se remitieron a ella, quien se puso a trabajar directamente con el Director y a su persona ya no le remitían ninguna documentación ni le asignaban una actividad; por lo que, se apersonó en la oficina jurídica donde le indicaron que no llegó ninguna orden para elaborar su contrato y que la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), no dio curso a su ampliación de contrato; por lo cual, le sugirieron esperar, por lo que pensó que le darían el cargo de Asesora, pero nunca pudo hablar con el Alcalde, ya que al estar más de un mes sin trabajo y al no figurar en la planilla salarial, además al no haberle cancelado su sueldo por varios meses y al ser madre de una bebé de 9 meses de edad, reiteró su solicitud de tutela.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Alicia Estela Veizaga Siles, Alcaldesa del Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo del departamento de Tarija, a través de su representante legal, informó lo siguiente: a) Es evidente que se tiene suscrito un contrato con la solicitante de tutela, cuyo documento de ampliación se encontraba en trámite, en revisión del Alcalde Municipal de Bermejo, quien emitió una orden de servicio para contratar a otra persona en el cargo y desconoce los motivos por los cuales no hubiera dado curso a la ampliación del contrato de la impetrante de tutela; b) Una parte de los documentos presentados como prueba por la accionante no cuenta con tiene sello de recepción de Asesoría Jurídica; c) Según el Informe de Recursos Humanos (RRHH) la solicitante de tutela después del 25 de agosto de 2020 continuó registrando su asistencia, dado que no se le cortó la posibilidad de marcar; d) Según el Informe del Director de Desarrollo Integral del Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo, la impetrante de tutela no estaba ejerciendo sus funciones de manera responsable; dado que, asistía irregularmente, permaneciendo en la oficina solo una hora, atendiendo llamadas telefónicas; y, e) El Gobierno Autónomo del citado municipio, reconoce los derechos laborales y tiene tota la voluntad de brindarle una fuente laboral a la accionante por el hecho de tener una hija menor a su cargo.

I.2.3. Resolución

El Juez Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija, constituido en Juez de garantías, a través de la Resolución de 10 de noviembre de 2020, cursante de fs. 127 a 129 vta., concedió la tutela solicitada; disponiendo que, en el plazo de dos días se proceda a la reincorporación de la solicitante de tutela al cargo de Responsable del SLIM, que se encontraba desempeñando, debiendo realizarse el correspondiente contrato por el plazo de cinco meses conforme al informe 1109/2020 de 9 de noviembre, emitido por la Directora Jurídica del Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo del departamento de Tarija, además de cancelar los salarios devengados y derechos sociales desde el 25 de agosto de 2020, pago que se deberá efectuar en el plazo de cinco días; decisión que se emitió con los siguientes fundamentos: 1) La impetrante de tutela trabajó en el Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo del departamento de Tarija, desde el 20 de febrero de 2015 y continuó trabajando de manera ininterrumpida, ocupando diferentes cargos como Técnico Legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, Administradora y Coordinadora de la Casa Refugio de la Mujer dependiente del SLIM y desde el 21 de agosto de 2019, mediante orden de servicio, como Responsable del SLIM, función que desempeñó hasta el 25 de agosto de 2020, cuando se designó a otra persona en el cargo; 2) Si bien la accionante tiene una hija menor a un año, se debe valorar y el trabajo que la función que realizaba no corresponde a una funcionaria de carrera; puesto que, el cargo que ocupaba es de libre nombramiento; 3) Desde la emisión de la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0177/2012 de 14 de mayo, se dio preeminencia a la vigencia plena del principio protector y de la estabilidad laboral, destinado a hacer cumplir las conminatorias de reincorporación laboral; razonamiento que, no implica un impedimento de verificar si la conminatoria cuyo cumplimiento se pretende, se encuentre dentro de los parámetros al debido proceso, relacionada a la normativa aplicable al caso; de lo contrario, la conminatoria se tornaría inejecutable; 4) La Conminatoria de Reincorporación 42/2020 de 2 de octubre, pronunciada por la Jefatura Regional de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Bermejo, carece de una debida motivación y congruencia; por cuanto, no justifica por qué se aplicó a una funcionaria municipal la Ley General de Trabajo y no así el Estatuto del Funcionario Público y otras normas conexas que rigen al sector público, considerando que los funcionarios que ocupan los cargos de director, profesional o a través de designación directa, entre otros asesores, no se encuentran protegidos por la Ley General del Trabajo, como ser en cuanto al derecho a la estabilidad laboral; tampoco se hizo referencia alguna a lo establecido por el art. “59 de la Ley 2028” de Municipalidades, que de manera clara establece qué funcionarios municipales mantienen la aplicación del régimen laboral y que debieron observarse tomando en cuenta que la solicitante de tutela ocupara el cargo de Responsable del SLIM; consiguientemente la Conminatoria de Reincorporación Laboral que ahora se pretende su cumplimiento, carece de sustento legal y normativo, incumpliendo los elementos al debido proceso de la debida fundamentación, motivación y congruencia; y, 5) Al ser evidente que la accionante tiene una hija que aún no cumplió un año de edad, en resguardo de la previsión contenida en el art. 48.VI de la CPE, que garantiza la inamovilidad laboral de los trabajadores progenitores hasta que el hijo cumpla un año de edad, garantizando la prioridad superior del niño de recibir socorro en cualquier circunstancia y considerando que la parte impetrante de tutela informó que se encuentra en trámite un contrato por cinco meses, corresponde conceder la tutela en cuanto a la inamovilidad laboral.