SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0724/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 26 de julio de 2021, cursante de fs. 40 a 49, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El Fiscal General del Estado ahora accionado, por Memorando CITE FGE/JLP/AG 019/2021 de 27 de enero, procedió a agradecer sus servicios como Fiscal de Materia III, cesándolo de sus funciones en la Fiscalía Departamental de Santa Cruz, señalando como justificativo lo previsto por los arts. 27 y 30.30 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) y en atención a la Nota con “CITE FGE/DGFSE/RIAG 028/2021” expedida por el Director de Gestión Fiscal, Supervisión y Evaluación de la Fiscalía General del Estado que no fue de su conocimiento. La forma en que fue cesado de su trabajo como servidor público es un acto ilegal, ya que lo notificaron intempestivamente con dicho Memorando sin que hubiera mediado un proceso sumario interno, por alguna falta disciplinaria cometida en el ejercicio de sus funciones, vulnerándose de esa manera su derecho a la inamovilidad laboral por ser tutor de su madre que fue declarada discapacitada.

Contra el Memorando CITE FGE/JLP/AG 019/2021 interpuso objeción y solicitó su reincorporación laboral, presentando documentación y haciendo conocer que se encontraba a cargo de su madre, quien tiene un tumor en la base de su cráneo que compromete la arteria carótida del lado izquierdo, lo que redujo su capacidad auditiva. Patología denominada paraganglioma, que es un cáncer tratado con radioterapia para detener su crecimiento, lo que afectó su capacidad auditiva, situación que hace que se encuentre incluida entre las personas con discapacidad.

Mediante Nota CITE F.G.E/D.A.J. 101/2021 de 17 de febrero, el Director de Asuntos Jurídicos y la Jefa de Análisis Jurídico de la Dirección de Asuntos Jurídicos, ambos de la Fiscalía General del Estado, pidieron que previo a disponer lo que corresponda se adjunte el Certificado Único de Discapacidad emitido por el Ministerio de Salud y Deportes; asimismo, exigieron que exhiba documentación idónea que demuestre que se encontraba a cargo de una persona con discapacidad. En cumplimiento a lo requerido presentó el Carnet de Discapacidad de su madre Clara María Lourdes Saldaña Portales. Mediante Nota CITE: FGE/DAJ 258/2021 de 26 de abril, los referidos funcionarios le hicieron conocer que por instrucciones superiores su solicitud de reincorporación se encontraba respondida por el Informe Jurídico FGE/DAJ/ 083/2021 de 19 de abril.

El Informe Jurídico FGE/DAJ/ 083/2021 es confuso y de forma ambigua hace referencia a la inserción laboral establecida en la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017-, que no es aplicable a su situación, puesto que no solicitó la reinserción laboral para su madre y tampoco él es discapacitado, sino pidió la reincorporación laboral de su persona por haber justificado su inamovilidad laboral al ser el tutor de una persona discapacitada. En dicho informe, se mencionan los arts. 4 y 7 del Decreto Supremo (DS) 29608 de 18 de junio de 2008, haciendo énfasis en la contratación preferente obligatoria de personas con discapacidad grave y muy grave para su inserción laboral, que no guarda relación con lo pedido.

Contra el Informe Jurídico FGE/DAJ/ 083/2021, planteó impugnación sustentada en la previsión de los arts. 5 de la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-, que hace un análisis conceptual de la discapacidad auditiva que afecta a su madre, y 5.II del DS 29608, que modifica el art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004; presentando al efecto la Resolución Judicial que lo declara tutor de su madre y el Certificado de Registro Único Nacional de Personas con Discapacidad (CRUNPCD) otorgado por el Ministerio de Salud y Deportes, documento que obtuvo al cumplir lo determinado por el art. 3 del DS 28521 de 16 de diciembre de 2005; asimismo, presentó el Certificado de Nacimiento de su hijo menor de cinco años de edad, y a pesar del cumplimiento de las exigencias establecidas por ley para que se respete su derecho a la inamovilidad laboral, el Fiscal General del Estado ahora accionado dispuso mediante instrucciones que se ratifique el Informe Jurídico FGE/DAJ/ 083/2021 impugnado.

Es en ese sentido que el Director de Asuntos Jurídicos y la Jefa de Análisis Jurídico de la Dirección de Asuntos Jurídicos, ambos de la Fiscalía General del Estado, emitieron la Nota con CITE: FGE/DAJ 319/2021 de 27 de mayo, por la cual ratificaron el Informe Jurídico FGE/DAJ/ 083/2021, señalando que la inamovilidad laboral para el tutor procede en casos de discapacidad grave o muy grave, quedando desvirtuado cualquier trato discriminatorio hacia la persona discapacitada. Así también, indican que no le asiste la inamovilidad laboral alegada por ser padre de un menor de cinco años de edad, porque en el marco de lo previsto por el art. 5 del DS 29608, debe tratarse de un menor de dieciocho años con discapacidad.

Lo descrito vulnera el derecho al trabajo en sus vertientes de estabilidad e inamovilidad laboral. En cuanto a la estabilidad, porque no se otorgaron las garantías de protección al trabajador a fin de que, en caso de ser cesado en sus funciones, el despido se realice bajo causas justificadas, lo que no ocurrió en su caso, puesto que se agradecieron sus servicios y se omitió escuchar y valorar sus argumentos respecto a la inamovilidad y su pedido de restitución al cargo que desempeñaba. El Fiscal General del Estado ahora accionado no acreditó ni justificó las razones para imponerle la sanción de cesarlo en sus funciones con las debidas garantías, simplemente instruyó apartarlo de su fuente laboral porque así lo decidió unilateralmente, sin que medie un proceso sumario justificado en faltas disciplinarias.

La denuncia de despido injustificado bajo la protección de la garantía de inamovilidad por tener bajo su dependencia una persona con discapacidad, puede ser directamente conocida por la jurisdicción constitucional. En ambos asuntos existe un mismo acto lesivo vinculado al despido del trabajador o servidor público, como es el que una persona con discapacidad se encuentra a su cargo. En esos casos se busca la protección de la garantía de inamovilidad laboral.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de su derecho al trabajo en sus elementos de estabilidad e inamovilidad laboral, citando al efecto los arts. “45.I.2 y II”, 48.I y II, 49.III, 70.1 y 71.I y III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia: a) Se reparen y restituyan las vulneraciones alegadas, disponiendo que se deje sin efecto el Memorando con CITE FGE/JLP/AG 019/2021 de 27 de enero; b) Se ordene su reincorporación o restitución laboral de forma inmediata, en el mismo cargo, categoría, lugar y nivel salarial que tenía hasta el momento del despido intempestivo, cuando ejercía funciones en la Fiscalía del municipio de La Guardia en el Distrito Judicial de Santa Cruz; y, c) Se disponga el pago de salarios devengados, si hubieren sueldos pendientes de pago en conformidad con lo establecido por ley.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 3 de agosto de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 83 a 88, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo, manifestó que: 1) Se niega la reincorporación laboral a su fuente de trabajo utilizando normas que son para la inserción laboral de una persona con discapacidad y no así para personas que tienen bajo su dependencia a personas con discapacidad; a tal efecto la SCP 0180/2019-S2 de 24 de abril, regula la situación para las personas que tienen bajo su dependencia a personas en esa condición; 2) El Fiscal General del Estado ahora accionado forzó su interpretación al mencionar que la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad se aplicaría para personas con discapacidad y con discapacidad grave y muy grave; es decir, para personas con discapacidad que quieran trabajar; 3) De acuerdo al Carnet de Discapacidad, la persona en esa condición es su madre, quien no tiene -busca- esa inserción, ya que cuenta con setenta años de edad y es una persona de la tercera edad afectada en su sentido auditivo por el cáncer; 4) Lo que se requiere es que esa persona con discapacidad tenga la garantía de que no le falte su vestimenta y alimentación, gastos que son cubiertos por su trabajo, aspectos que son tutelados conforme a lo establecido por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “383/2013”, 0477/2016-S2 de 13 de mayo y 0180/2019-S2 de 24 de abril; 5) La SC “…017/2011-R de 7 de noviembre…” (sic), señala que todas las personas que tengan bajo su dependencia a una persona con discapacidad, gozan de inamovilidad y estabilidad laboral, siempre y cuando no hubiesen sido procesados a través de algún acto indebido ejercido en el cumplimiento de sus funciones, lo que no ocurre en su caso, puesto que nunca fue procesado ni sancionado por alguna falta disciplinaria que amerite sus destitución; 6) Se restringieron los derechos a la dignidad, a la honra, a la vida de la persona con discapacidad que se encuentra bajo su dependencia y tutela; 7) Se presentó prueba que demuestra ser tutor de su madre y que ella padece una enfermedad que le afecta a su sentido auditivo; así también, se acompañó el CRUNPCD que señala que tiene una discapacidad moderada; valoración que no tiene que ser tomada en cuenta, pues es una simple calificación que se consigna en dicho Certificado; y, 8) Lo importante es que cuenta con ese Certificado que acredita la existencia de una discapacidad y que esa persona debe ser protegida por el Estado, al ser una persona vulnerable que necesita atención médica y vestimenta porque no puede trabajar; más aún si es su madre y una persona de la tercera edad. Por lo expuesto, pide además, que se disponga el -pago- de los sueldos y salarios devengados hasta el momento en que fue destituido “…como servidor público provisorio del Ministerio Público…” (sic) en el departamento de Santa Cruz.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado, mediante informe presentado el 2 de agosto de 2021, cursante de fs. 78 a 81 vta., así como en audiencia a través de sus representantes legales y abogados, manifestó que: i) El accionante considera que su desvinculación fue intempestiva y sin proceso sumario interno que determine alguna falta disciplinaria en el ejercicio de sus funciones. Al respecto, el Memorando CITE M. 103/2012 de 24 de febrero, emitido por el entonces Fiscal General de la República, en el marco de sus atribuciones conferidas por el art. 36.2 y 9, y conforme el párrafo segundo de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica del Ministerio Público abrogada (LOMPabrg), designó al accionante como Fiscal de Materia III del departamento de Santa Cruz, con carácter eventual, acreditándose su condición de Fiscal de Materia provisorio o eventual, no así institucionalizado; ii) La Disposición Transitoria Segunda de la LOMPabrg, establecía que: “Los demás fiscales que, por las exigencias del servicio, deban ser designados antes del funcionamiento de la carrera fiscal, tendrán la calidad de personal eventual”, refiriéndose a servidores públicos de carácter eventual, temporal o provisional; por su parte, el art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), estableció la condición de un funcionario provisorio. Estas disposiciones legales expresan las diferencias entre funcionarios de carrera y provisorios, e ilustran la comprensión de la carrera fiscal, equiparable a la carrera administrativa, instituida en la Ley Orgánica del Ministerio Público abrogada vigente al momento de la designación del accionante como Fiscal de Materia. Asimismo, los arts. 87 y 88 de la LOMPabrg con relación a la carrera fiscal y sobre la permanencia y promoción de fiscales en el ejercicio de sus funciones; coherentes con lo previsto por los arts. 91 y 92 de la LOMP -en vigencia-; iii) La jurisprudencia constitucional contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0392/2015-S3, 0013/2016-S3 y 1373/2016-S1, entre otras, que mencionan a la SCP 0542/2015-S2 de 22 de mayo, se refieren a los servidores públicos provisorios y los que se encuentran sujetos a la carrera fiscal, de cuyo entendimiento se tiene que, al ser el accionante un servidor púbico eventual o provisorio, designado por voluntad de la autoridad superior; es decir, no incorporado a la carrera fiscal, previo el cumplimiento de los requisitos, exigencias y procedimiento establecidos en la LOMP y en el Reglamento de la Carrera Fiscal, no goza de estabilidad laboral, por tanto es -funcionario- de libre remoción, sin que se requiera la sustanciación de un proceso interno en forma previa o la referencia de razones o motivos para su desvinculación; iv) Con relación a la inamovilidad que el accionante considera que le asiste, en virtud de la discapacidad de su madre; el art. 34.II de la Ley General para Personas con Discapacidad, señala que el Estado garantiza la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su despido; v) De los arts. 1 y 2.V de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad, se concluye que la inamovilidad laboral es un derecho que asiste, al margen de las personas con discapacidad, entre otros, a los tutores de personas con discapacidad menores de dieciocho años de edad, y personas mayores de esa edad con discapacidad grave y muy grave; estableciendo como condiciones para alegar o beneficiarse de la inamovilidad, el cumplimiento de la normativa vigente aplicable y que los beneficiarios no incurran en causales que justifiquen su desvinculación; vi) El art. 2.I del DS 29608 que modifica el art. 4 del DS 27477, vigente “a la fecha”, indica al CRUNPCD como requisito para la inserción laboral. El art. 2.II del DS 29608, que también modifica el art. 5 del DS 27477, señala que la inamovilidad solo será aplicable cuando los hijos sean menores de dieciocho años, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente contenida en el indicado Certificado, el cual de acuerdo al art. 3 del DS 28521, es el documento que califica el tipo y grado de discapacidad de una persona, previa evaluación y que será actualizado cada tres años. Esas disposiciones se refieren al documento idóneo que acredita la declaratoria de invalidez permanente, cuya presentación es ineludible para probar la discapacidad, con relación al tipo y el grado de la misma, que según la Ley General para Personas con Discapacidad puede ser leve, moderado, grave o muy grave. Los presupuestos a ser cumplidos por quien aduce inamovilidad laboral, son la Resolución Judicial como documento que acredite la condición de tutor y el Certificado Único de Discapacidad que determine el tipo y el grado, ya sea grave o muy grave; vii) La Fiscalía General del Estado, procedió a la desvinculación del accionante en su condición de servidor público provisorio, no incorporado a la carrera fiscal del Ministerio Público previo proceso legal y reglamentario para su ingreso; por tanto, no le asistió inamovilidad laboral alguna, no siendo necesario justificar su cesación previo proceso administrativo disciplinario interno o aducir causal alguna a ese fin como erradamente indica; viii) Si bien el accionante presentó el Carnet de Discapacidad de su madre que da cuenta que tiene una discapacidad auditiva y la Sentencia Judicial de 3 de julio de 2020, que lo declara como su tutor; no obstante, según la normativa citada, en el marco de la legalidad no correspondía reconocerle inamovilidad alguna, toda vez que la discapacidad señalada era en grado moderado -33%-, tal como acredita el mencionado Carnet de Discapacidad; ix) El accionante alega ser responsable de la manutención y la salud de su madre; empero, extraña que una vez emitida la referida Resolución Judicial, no hubiera procedido a asegurarla a la Caja Nacional de Salud (CNS). Para beneficiar a su madre con el Seguro de Salud, el accionante podía efectivizar ese beneficio incluso antes de ser declarado tutor, según lo previsto por el art. 13 del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS); x) La entidad que representa, al momento y antes de determinar la desvinculación laboral del accionante, desconocía de alguna causal de inamovilidad laboral a su favor, además, aún no era tutor de su madre; ya que el Carnet de Discapacidad data de 1 de abril de 2021, fecha posterior a la nota de solicitud de reincorporación de 1 de febrero del indicado año y a la Nota de respuesta de 17 de ese mes y año. Asimismo, en ningún momento pretendió, aludió o hizo conocer que le asistía derecho alguno con relación a su hijo menor de cinco años de edad, para demandar inamovilidad. La mención de su hijo no es comprensible, puesto que de acuerdo a la normativa vigente, la inamovilidad laboral asiste a los progenitores hasta el primer año de vida del hijo; y en el supuesto que pretenda que se considere alguna discapacidad, esta no se encuentra acreditada por ningún medio probatorio, siendo vaga e incomprensible su alusión; xi) La decisión asumida se enmarcó en la normativa pertinente, desestimando la pretensión del accionante, de manera que no existió vulneración del derecho al trabajo como tampoco existió un trato discriminatorio hacia su persona y su madre; xii) La jurisprudencia que menciona el accionante reconoce la protección del derecho al trabajo, las cuales no son específicas y aplicables al caso concreto; y, xiii) El accionante no presentó el CRUNPCD, donde se consigne el grado de discapacidad grave o muy grave, que señala la normativa pertinente; al contrario, el “Certificado” -Carnet- de Discapacidad y el CRUNPCD que adjunta, únicamente confirman que se trata de un grado de discapacidad moderado -33%-, que no es considerado a los fines de la inamovilidad pretendida; por lo que no corresponde su restitución como Fiscal de Materia III ni cualquier pago que pretenda, ya que no prestó servicios en esa institución al estar plenamente desvinculado. Por lo expuesto, pidió se deniegue la tutela solicitada por el accionante.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Clara María Lourdes Saldaña Portales, no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción de defensa, pese a su notificación cursante a fs. 52.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 107/21 de 3 de agosto de 2021, cursante de fs. 88 a 93 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) El accionante no interpuso esta acción de defensa contra los funcionarios que emitieron los informes contestando sus impugnaciones, siendo ellos solo dependientes y no se constituyen en la autoridad jerárquica. La impugnación a la desvinculación del accionante fue dirigida ante la autoridad jerárquica -Fiscal General del Estado hoy accionado-, quien en su facultad privativa dispuso la realización de un informe por parte de sus dependientes, por lo que debe aplicarse el derecho sustancial sobre el formal; además, de la abstracción del principio de subsidiariedad; b) Conforme a ese principio, el accionante impugnó en dos ocasiones el memorando de agradecimiento de servicios, fundado en el derecho de una persona con discapacidad, aunque no era necesario, teniéndose por superado y cumplido dicho principio; c) Se estableció en el Informe Jurídico FGE/DAJ/ 083/2021 que la discapacidad de la madre del accionante era moderada y no grave o muy grave, siendo esa la razón por la que no correspondía el goce de la inamovilidad laboral, conforme a lo establecido por los arts. 1 y 2 de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad; d) Se determinó el carácter provisorio y de libre nombramiento del accionante, así como la fecha de emisión de la documental presentada, resultando evidente que el Fiscal General del Estado hoy accionado y sus dependientes efectuaron una labor interpretativa favorable, superando parámetros formales con disposiciones jurisprudenciales dicotómicas en cuanto a la provisionalidad o no del funcionario; e) El accionante hace referencia a los Decretos Supremos (DDSS) 29608 y 27477 -este último- que establece que la inamovilidad laboral dispuesta beneficiará a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad y solo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de dieciocho años de edad, lo que deberá ser debidamente acreditado. Este no es el escenario referido por el accionante, por lo que no existe controversia al respecto; f) Existen dos presupuestos imperativos conforme a los Decretos Supremos aludidos; el primero, que exista una invalidez permanente y que conste en el CRUNPCD emitido por autoridad competente; el segundo, el art. 1 de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad establece que la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor, que se encuentra a cargo de una o más personas con discapacidad, gozan de inserción laboral, siempre que sean menores de dieciocho años o con discapacidad grave o muy grave. Esa ley “…más allá de establecer la obligatoriedad de un porcentaje no menor al 4% de entidades públicas o privadas de personas con discapacidad grave o muy grave, establece de forma expresa la inserción laboral de estos en la mencionada instituciones y lo supedita en cuanto a la excepción de la regla cuando son menores de dieciocho (18) y tienen discapacidad no existe óbice en contrario, pero cuando son mayores establece que la discapacidad debe ser grave o muy grave, lo propio establece el artículo 2 in fine de la misma Ley” (sic); g) Esa disyuntiva debe ser analizada, ya que lo que se pide es la verificación si corresponde o no la inamovilidad laboral. La Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad al igual que el DS 29608, prevén que para gozar de inamovilidad laboral debe existir un grado de discapacidad grave o muy grave. Ambas normas establecen límites a la inamovilidad laboral y cuáles son los grupos o sectores específicos que gozan de la misma. En el caso de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad, esta señala que después de los dieciocho años de edad, la discapacidad sea grave o muy grave; mientras que el DS 29608, no establece el grado sobre el cual debe gozar la discapacidad, “…respecto al cual debe encontrarse discapacitado…” (sic), pero establece la excepción de que cuente con la declaratoria de invalidez permanente contenida en el CRUNPCD emitido por el Ministerio de Salud y Deportes; h) En el Carnet de Discapacidad y en el referido Certificado presentado en copia legalizada, se señala que la discapacidad auditiva de la madre del accionante es moderada en un porcentaje de 33% y que no necesita ayuda de otras personas para ejercer sus actividades diarias; i) No se advierte en el CRUNPCD, indicio alguno que establezca que la discapacidad de la madre del accionante sea permanente, tampoco consta esa situación en el Carnet de Discapacidad, o en los Certificados Médicos presentados, como tampoco en la declaración judicial de interdicción; j) No se puede reconocer la aplicación del DS 29608, que modifica el DS 27477, cuando no existe un indicio de que la discapacidad de la madre del accionante sea permanente, sino por el contrario, se determina que dicha discapacidad auditiva cuenta con un porcentaje disminuido; además, que la mencionada no necesita ayuda para realizar sus actividades; y, k) No es posible aplicar la inamovilidad laboral contenida en el art. 5 del DS 27477 modificado por el DS 29608, puesto que la documentación presentada no determina que la discapacidad sea permanente. La pretensión del accionante no se adecúa a los cánones procesales de inamovilidad establecida por el DS 29608 y por la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad.