SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0745/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 11 de diciembre de 2020, cursante de fs. 299 a 313, los accionantes, manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de la empresa CROWN Limitada (Ltda.) contra sus personas por la presunta comisión del delito de legitimación de ganancias ilícitas y otros, radicado en el departamento de La Paz, fueron imputados el 13 de noviembre de 2020, por haber realizado el retiro de dinero de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) por una obra que hizo la empresa “ROYAL” de la cual son socios, siendo que supuestamente existía una orden judicial de retención de fondos, por lo que el Ministerio Público solicitó su detención preventiva alegando la concurrencia de los arts. 233.1; 234 numerales 1, 2 y 7; y, 235.2, todos del Código de Procedimiento Penal (CPP).

En la audiencia de medidas cautelares, la autoridad jurisdiccional determinó la concurrencia del art. 233.1 del adjetivo penal, para ambos imputados con relación al delito de legitimación de ganancias ilícitas, sin especificar siquiera en cuál de sus modalidades, menos señalar la actividad ilícita, tráfico, contrabando, corrupción, etc., de los que supuestamente provendrían los dineros legítimamente cobrados; en cuanto a los riesgos procesales, tuvo por concurrentes los arts. 234 numerales 1-en su elemento trabajo-, 2 y 4; y, 235.1 y 2, todos del CPP; es así que, siendo apelada dicha Resolución, en alzada la Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz -hoy accionada- mediante Auto de Vista 557/2020 de 20 de noviembre, reparó las “ilegalidades” del Juez inferior en grado; empero, mantuvo la subjetiva fundamentación respecto a la probabilidad de autoría y el peligro de obstaculización inserto en el art. 235.2 del adjetivo penal, disponiendo la detención domiciliaria, sin lugar al ejercicio de su derecho al trabajo.

Respecto a la probabilidad de autoría, la autoridad accionada señaló que el agravio versó en sentido de que el tipo penal no se adecúa a la conducta, que no existía certeza sobre el mismo, ni los requisitos ‘…el sistema adversarial, oral, contradictorio, desde la Ley Nº 1970 con las cuatro modificaciones que ha sufrido hasta el día de hoy establece de manera clara que el Fiscal investigara los hechos, le dará los hechos al Fiscal y las partes, el Fiscal otorgara esos hechos a los Jueces y los Jueces deberán verificar a los efectos de la concurrencia del 233 num. 1) del CPP, que en ese hecho estén presentes los imputados, hayan participado en ese hecho. Y lo que se está diciendo el día de hoy que los mismos tiene una empresa y que ellos habrían comprado una maquinaria pesada de la empresa CROWN que se encuentra como víctima en este proceso y que no habrían cancelado los pagos adeudados, un Juzgado de Civil en el Departamento de Santa Cruz habría procedido ni ordenado la retención de esos pagos y hasta el presente esos pagos no han sido cancelados, ese es el hecho y los abogados de la defensa han cuestionado que los requisitos del tipo penal no se adecúa a la conducta, pero en ningún momento han dicho (…) que ellos no han participado en el hecho, que ellos no son lo que han comprado esa maquinaria y que para ellos no iba esta orden judicial sino que ellos no estuviesen, o sea, no fuesen parte de esta investigación por lo que si ingresa el art 233 num 1) del C.P.P (…) En ese sentido no se puede en este momento determinar lo que los abogados están manifestando, que por el solo hecho de que no entren un requisito del tipo penal desaparezca la conducta de estos ciudadanos.”’ (sic).

Con relación al art. 235.2 del adjetivo penal, la Vocal accionada refirió que la “Jueza Cautelar”, claramente señaló que los “co-sindicados” influenciarían en los testigos, peritos o partes de acuerdo al fundamento otorgado por el Ministerio Público, “…que el sindicado va a influir negativamente Edgar Tatuata Muñoz, Boriz, Lizet…”(sic), quienes aún no fueron convocados o llamados ante la autoridad; y, que además serían reticentes al llamado del Fiscal de Materia, debiendo realizar también la inspección ocular y la probable reconstrucción de los hechos “…o sea, cuatro actos procesales una de testigos, otra de inspección ocular, y la reconstrucción del hecho. En relación a la coimputada de sexo femenino en relación al Art. 235 num. 2) del CPP, de igual forma establece la declaración informativa de ‘…Edwin Alejandro Taboada, Boris Toro Hininqa y Bety Gumiel Arancibia, …considera que existe…actos investigativos a desarrollarse como es la inspección técnico ocular…’. El abogado de la defensa en la parte de los agravios manifiesta de que no concurre este riesgo procesa porque solamente la autoridad habría presumido, pero no ha presumido, de manera clara ha establecido contra quienes estos dos ciudadanos podrían influenciar, más aún cuando la víctima menciona que cuando el Fiscal ha convocado para la declaración, los mismos le han manifestado que lo van a hacer en Sucre y no lo van hacer en La Paz; entonces, tiene que ver todavía el Representante del Ministerio Público el compromiso que van a tener estos dos ciudadanos de poder declarar y que los mismos en cuanto a su conducta no emerja de los co-imputados. De igual forma, en cuanto a las otros dos actos investigativos como es la Inspección Técnica Ocular y la reconstrucción del hecho, la participación de estos ciudadanos. En ese razonamiento igual que el Fiscal manifiesta esto se verá cuando se vaya a convocar, por lo que si este riesgo procesal a la conducta de estos ciudadanos” (sic). Bajo tales razonamientos subjetivos y arbitrarios, la autoridad hoy accionada emitió el Auto de Vista 557/2020, declarando la procedencia parcial del recurso de apelación incidental, pero insuficiente porque manifiestan que aún se encuentran “…privados de nuestra libertad…” (sic) bajo afirmaciones y presunciones subjetivas en sentido de que estando en libertad podrían influir en testigos, razonamientos y fundamentos que se alejan de la legalidad.

De lo expresado, denuncian la omisión de pronunciamiento del Auto de Vista 557/2020, respecto al reclamo de ausencia de verificación del juicio de tipicidad y subsunción de los hechos al tipo penal imputado, así como la ausencia de fundamentación de la probabilidad de autoría en la que incurrió la “Jueza cautelar”, puesto que la defensa argumentó que no existía un juicio de tipicidad, que los hechos acusados no se adecuaban al tipo penal de legitimación de ganancias ilícitas, sin que la autoridad judicial prenombrada pudiese explicar en cuál modalidad comisiva incurrieron sus conductas, es decir, que a sabiendas hubiesen convertido, transferido bienes, recursos o derechos provenientes de delitos de fabricación, comercialización, transporte, etc., de sustancias controladas, de contrabando u otros, ausencia de fundamentación de probabilidad de autoría reclamada ante la Vocal accionada, quien rehusó dar una respuesta a dichos cuestionamientos, evocando citas genéricas que carecen de sustento lógico y fáctico, pretendiendo aparentar que se resolvió su recurso de apelación incidental. En el presente caso, habría una grosera tipificación de conductas como señalar que constituye delito de legitimación de ganancias ilícitas cobrar dinero de la ABC, cuando supuestamente se ordenó judicialmente su retención, siendo deber de las autoridades de alzada advertir estos aspectos conforme señala la SCP 0072/2014 de 3 de enero; por lo que, correspondería otorgar la tutela solicitada por haberse denegado la eficacia material de los derechos al debido proceso y defensa; asimismo, sobre la labor que debe cumplir el Tribunal de alzada al emitir sus decisiones, se pronunciaron las SSCC 1629/2005-R de 13 de diciembre y 1005/2006-R de 16 de octubre; y, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0077/2012 de 16 de abril y 0014/2018-S2 de 28 de febrero.

En suma, no fueron oídos con las debidas garantías, ya que no obstante de denunciar esa grosera calificación de conducta, la Vocal accionada rehuyó su deber de responder precisa y pertinentemente su reclamo; en igual sentido, se acusó la motivación arbitraria para sustentar la concurrencia del art. 235.2 del CPP, basado en meras presunciones o suposiciones limitándose a señalar que la “Jueza cautelar” no “presumió” y fue clara al identificar a los testigos, sin que para este riesgo exista indicio alguno, puesto que ni el Fiscal de Materia, la acusadora particular, la “Jueza cautelar” o la Vocal accionada indicaran un elemento de prueba que acredite la ejecución de un acto obstaculizador sobre los testigos, por tanto, para sustentar este riesgo procesal, el hecho generador debe haber ocurrido y no suponer que se realizará, desconociendo qué actuación desplegaron para aseverar que estando en libertad podrían entorpecer la declaración de los testigos, inobservando las disposiciones contenidas en la parte in fine del citado artículo, que prohíbe fundar este peligro en meras presunciones, ya que la supuesta amenaza debe ser verificable con elementos de convicción colectados en la investigación, aspecto establecido por las SSCC 0808/2007-R de 4 de diciembre, 0001/2005-R de 3 de enero y 0568/2007-R de 5 de julio; empero, vulnerando el principio de legalidad, de manera forzada la autoridad accionada sostuvo que debe procederse a la inspección ocular y la reconstrucción de los hechos, mencionando que el representante del Ministerio Público requiere efectuar estos actos investigativos, supuesto tergiversado y no previsto por ley, basándose en lo manifestado por la víctima en sentido de que la ‘…autoridad habría presumido, pero no ha presumido, de manera clara ha establecido contra quienes estos dos ciudadanos podrán influenciar, más aun cuando la víctima menciona que cuando el Fiscal ha convocado para la declaración, los mismos le han manifestado que lo van hacer en Sucre y no lo van hacer en La Paz…”’ (sic), criterio que no puede asumirse y tenerse por cierto, máxime si no prestó declaración testifical ni entrevista informativa, aspecto que atañe a la imparcialidad del juzgador según dispone el art. 120.I de la Constitución Política del Estado (CPE) y 3 del CPP; cuando lo que se exige para fundar un supuesto de obstaculización es que sea objetivo y verificable con elementos de convicción y no en presunciones o meras conjeturas de acuerdo a las prohibiciones establecidas por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, soslayándose además que en la etapa investigativa, acorde a la previsión del art. 295.1 y 2 del citado Código, las declaraciones de testigos, denunciantes o querellantes se reciben por parte de la policía. Sobre la declaración de testigos se pronunció la SCP 0699/2013-L de 19 de julio; en tal sentido, las resoluciones no pueden fundarse únicamente en lo alegado por las partes.

I.1.2. Derecho, garantía y principio supuestamente vulnerados

Los impetrantes de tutela, consideran lesionados la garantía del debido proceso en sus vertientes de motivación, fundamentación, congruencia e imparcialidad, y el principio de legalidad vinculados a su derecho a la libertad de locomoción, citando al efecto los arts. 21.7, 22, 23, 115.II, 117.I, 120.I de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela impetrada “…REPARÁNDOSE LOS DEFECTOS LEGALES…” (sic), dejando sin efecto, en parte, el Auto de Vista 557/2020, debiendo la autoridad accionada emitir nuevo fallo resolviendo el agravio sobre la probabilidad de autoría y respecto a la concurrencia del peligro de obstaculización previsto por el art. 235.2 del CPP, sin subjetividades, presunciones o tomar en cuenta la palabra de la víctima para fundar dicho riesgo procesal.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

La audiencia programada para el 12 de diciembre de 2020, a ser celebrada mediante la plataforma virtual Cisco Webex, fue suspendida debido a la falta de citación de la autoridad accionada, difiriéndose el actuado para el 14 de igual mes y año (fs. 333 a 334); instalado el acto en la referida fecha, se llevó adelante el mismo con la presencia de los peticionantes de tutela -asistidos por sus abogados- y el representante del Ministerio Público, sin establecer con precisión si la autoridad accionada se encontraba o no conforme se desprende del acta cursante a fs. 356; por otra parte, no consta en dicha documental lo acontecido durante la audiencia respectiva, coligiéndose que se hallaría registrada mediante grabación según la alusión efectuada por el Juez de garantías a objeto de explicar su competencia; sin embargo, la mencionada grabación no fue remitida ante este Tribunal como tampoco cursa su transcripción íntegra, deficiencia procesal que será objeto de pronunciamiento en los Fundamentos Jurídicos del presente fallo constitucional.

I.2.1. Informe de la autoridad accionada

Margot Pérez Montaño, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por informe escrito de 14 de diciembre de 2020, cursante de fs. 342 a 344, solicitó se deniegue la tutela impetrada manifestando lo siguiente: a) El Auto de Vista 557/2020, revocó la Resolución 378/2020 de 14 de noviembre y de manera fundamentada y motivada resolvió: “…1ro.- Que, en ese sentido tenemos que en relación al Art. 233 num. 1) del CPP, o sea, la probabilidad de la autoría ambos co-imputados hacen un agravio del mismo; qué debemos revisar en cuanto al agravio, los abogados manifiestan de que el tipo penal no se adecua a la conducta que han desarrollado estos ciudadanos, no hay certeza en el tipo penal, no existen esos requisitos, el sistema adversarial, oral, contradictorio, desde la Ley Nº 1970 con las cuatro modificaciones que ha sufrido hasta el día de hoy establece de manera clara que el Fiscal investigara los hechos, le dará los hechos al Fiscal y las partes, el Fiscal otorgara esos hechos a los Jueces y los Jueces deberán verificar a los efectos de la concurrencia del 233 num. 1) del CPP, que en ese hecho estén presentes los imputados, hayan participado en ese hecho. Y lo que se está diciendo el día de hoy que los mismos tienen una empresa y que ellos habrían comprado una maquinaria pesada de la empresa CROWN que se encuentra como víctima en este proceso y que no habrían cancelado los pagos adeudados, un Juzgado de Civil en el Departamento de Santa Cruz habría procedido y ordenado la retención de esos pagos y hasta el presente esos pagos no han sido cancelados, ese es el hecho y los abogados de la defensa han cuestionado que los requisitos del tipo penal no se adecua a la conducta, pero en ningún momento han dicho (…) que ellos no han participado en el hecho, que ellos no son lo que han comprado esa maquinaria y que para ellos no iba esta orden judicial sino que ellos no estuviesen, o sea, no fuesen parte de esta investigación por lo que si ingresa el Art. 233 num. 1) del C.P.P. Y bien manifiesta en su requerimiento al responder el representante del Ministerio Público, que cuando se concluya la etapa preparatoria se determinara de manera clara que puede inclusive tener Resolución favorable para estos ciudadanos a momento de la conclusión, pero también puede ir incluso a juicio. En ese sentido no se puede en este momento determinar lo que los abogados están manifestando, que por el solo hecho de que no entren un requisito del tipo penal desaparezca la conducta de estos ciudadanos.” (sic); consecuentemente, se fundamentaron los agravios expresados por los hoy accionantes en su impugnación, efectuando la revisión de los antecedentes llevados en apelación; b) En el punto 7 del Auto de Vista 557/2020, con relación al art. 235.2 del adjetivo penal, se señaló que: “…de manera clara la Jueza que ‘…los co-sindicados van a influir en los testigos, peritos o partes de acuerdo al fundamento otorgado por el Ministerio Público, refiere esta autoridad que el sindicado va influir negativamente Edgar Taboada Muñoz, Boriz, Lizet quienes aún no han sido convocados o llamados ante la autoridad…’, además manifiesta de que estos dos ciudadanos ‘…están reticentes al llamado del Sr. Fiscal y el Sr. Fiscal debe realizar la inspección ocular y la probable reconstrucción de los hechos…’, o sea, cuatro actos procesales una de testigos, otra de inspección ocular, y la reconstrucción del hecho. En relación a la coimputada de sexo femenino de la relación al Art. 235 num. 2) del CPP, de igual forma establece la declaración informativa de ‘…Edwin Alejandro Taboada, Boris Toro Huanca y Bety Gumiel Arancibia, …considera que existe… actos investigativos a desarrollarse como es la inspección técnico ocular…’. En ese sentido, si el abogado de la defensa en la parte de los agravios manifiesta de que no concurre este riesgo procesal porque solamente la autoridad habría presumido, pero no ha presumido, de manera clara ha establecido contra quienes estos dos ciudadanos podrían influenciar, más aún cuando la víctima menciona que cuando el Fiscal ha convocado para la declaración, los mismos le han manifestado que lo van hacer en Sucre y no lo van hacer en La Paz; entonces, tiene que ver todavía el Representante del Ministerio Público el compromiso que van a tener estos ciudadanos de poder declarar y que los mismos en cuanto a su conducta no emerja de los co-imputados. De igual forma, en cuanto a las otros dos actos investigativos como es la Inspección Técnica Ocular y la reconstrucción del hecho, la participación de estos ciudadanos. En ese razonamiento igual que el Fiscal manifiesta esto se verá cuando se vaya a convocar, por lo que si este riesgo procesal ingresa en la conducta de estos ciudadanos’, las cuales deben realizarse para la prosecución de la investigación, en consecuencia, también se tiene del porque concurre este riesgo procesal concurre, siendo que hay actos investigativos que se tiene que realizar por parte del Ministerio Público y que se encuentran determinados en este Auto de Vista, consecuentemente, se tiene que actos investigativos se tiene que realizar para que ya no concurra este riesgo procesal lo que implica con la Sentencia Constitución Nº 276/2018-S2 de junio” (sic); c) Debe tomarse en cuenta, que al momento de emitir el Auto de Vista, según lo estipulado, se cumplió con las exigencias del art. 124 del CPP, fundamentando y motivando cada agravio conforme el principio de limitación por competencia previsto por el art. 398 del citado Código; por lo que, los extremos objeto de apelación fueron considerados por el Tribunal de Alzada, lo contrario implicaría vulnerar el principio de imparcialidad establecido por los arts. 178.I y 180.I de la CPE; d) Sobre la fundamentación de agravios en apelación, la SCP 0077/2012 de 16 de abril, describe que los Tribunales de Alzada deben resolver solo los agravios expresados en la apelación y no ir más allá de lo solicitado, teniéndose que se dio cumplimiento a la norma; y, e) Entre los agravios manifestados por los apelantes no se advierte reclamo con relación al art. 124 del CPP, referido a la falta de fundamentación y motivación del fallo impugnado, y en la presente acción de defensa solo se hace alusión a los arts. 233.1 y 235.2, ambos del adjetivo penal.

I.2.2. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Chuquisaca en suplencia legal de su homólogo Segundo, constituido en Juez de garantías, por Resolución de 14 de diciembre de 2020, cursante de fs. 357 a 360 vta., concedió la tutela solicitada en “todas sus partes”, disponiendo dejar sin efecto el Auto de Vista 557/2020, debiendo emitirse una nueva resolución con los elementos mencionados en el fallo de garantías, fundamentando los numerales “1ro” y “7mo” del Tercer Considerando, sin espera de turno y sorteo; determinación asumida bajo los siguientes fundamentos: 1) En la presente acción de defensa, los impetrantes de tutela hacen énfasis en la existencia de un procesamiento indebido por falta de fundamentación en la decisión, resultando viable su análisis cuando el debido proceso se vincula con la privación de libertad, siendo que en el caso los prenombrados se encuentran con detención domiciliaria; 2) Al efecto, debe considerarse lo dispuesto por el art. 124 del CPP, referido a la obligación de los juzgadores de fundamentar sus decisiones, fundamentación que es parte del debido proceso como señala la “…sentencia constitucional 94/2015-S1…” (sic), que también hace alusión a la motivación y congruencia; 3) Analizando el Auto de Vista 557/2020, se evidencia en su primera parte que la Vocal accionada dio lectura íntegra a todos “estos elementos”, reconociendo inclusive que habría un juzgamiento en materia civil proveniente de un negocio jurídico realizado con la empresa CROWN Ltda.; luego efectúa una transcripción de los argumentos de la apelación, sin precisar de manera clara y concreta cuál es el fundamento con el que respalda la resolución de la “Jueza Cautelar”; es decir, con qué prueba se estaría demostrando que habría la probabilidad de autoría, que si bien de acuerdo con el art. 233.1 del CPP, está como una probabilidad y no un hecho probado; sin embargo, merece ser respaldado con prueba pertinente, del desglose de la citada norma puede establecerse que el legislador refiere el elemento de convicción y no la prueba, pues esta última se “dilucidará” en juicio y que adquiere valor luego de un ciclo de admisión; 4) En la etapa de investigación, el Ministerio Público tiene el deber de colectar los elementos de convicción para determinar esa probabilidad, misma, que se encuentra bajo control jurisdiccional según prevé el art. 54.I del citado Código, debiendo la autoridad judicial velar por el respeto de derechos y garantías fundamentales de las partes; en el caso en examen, en el Auto de Vista 557/2020, no se hace ninguna mención a un elemento de convicción que respalde la probabilidad de autoría, y en cuál de las vertientes del tipo penal conforme se reclamó en la presente acción tutelar, siendo que la legitimación de ganancias ilícitas tiene como verbos rectores el que a sabiendas (sujeto activo) convierta o transfiera (forma comisiva) bienes, recursos o derechos vinculados a delitos de fabricación, transporte, comercialización o tráfico de sustancias controladas, sin advertirse que se esté configurando esa trilogía jurídico legal en la existencia del hecho, y que esta sea delito y que hubiera participado el “acusado”; 5) Más allá de las atribuciones del art. 398 del CPP, incumbe verificar las observaciones al procedimiento que están prácticamente vulnerando derechos, puesto que no se cumplen principios básicos y elementales de fundamentación que corresponden ser atendidos por “esta” instancia; 6) Realizando una valoración de la séptima parte, con relación al riesgo de obstaculización inserto en el art. 235.2 del adjetivo penal, de su lectura, se tiene una apreciación que es una copia de los actuados pendientes como la reconstrucción del hecho, la inspección ocular y declaración de los testigos, pero no refiere de qué manera estuviera amenazando o influyendo negativamente en testigos, fiscales y demás sujetos procesales, a este efecto debe tomarse en cuenta lo dispuesto por la parte final del art. 6 del CPP, que establece que la carga de la prueba corresponde al acusador, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, no solo es carga de la prueba sino también argumentativa, en el caso no se expresó los razonamientos de los acusadores, como tampoco con qué prueba y de qué manera -se entiende concurre el riesgo-; 7) Uno de los principios básicos de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, es evitar el hacinamiento en las cárceles, lograr que el Ministerio Público cumpla las labores de investigación, hacer que los jueces eviten dilación procesal otorgando una justicia pronta y oportuna; 8) El Ministerio Público, tiene la obligación de probar lo que está afirmando, no puede pedir al imputado demostrar su inocencia porque ya tiene esa presunción, según prevé el art. “115” de la CPE, siendo entonces obligación de la parte acusadora demostrar con prueba o elemento de convicción que los imputados estén influenciando en los testigos o fiscales, no puede aseverarse subjetivamente, debe probarse esa labor de control jurisdiccional que tiene que realizar el “Juez Cautelar”, manifestándose en su primera resolución, de haberse cometido la incongruencia omisiva está el Tribunal de Alzada para determinar esas incongruencias, lo cual no ocurrió en el Auto de Vista 557/2020; 9) En el “inciso F”, se informa que una vez que se proceda a la inspección y reconstrucción, podría verificarse la situación procesal de estos ciudadanos -entiéndase los peticionantes de tutela-, no pudiendo dejarse para lo futuro o en incertidumbre la situación jurídico procesal de ambos, más aún si guardan detención domiciliaria; 10) Las resoluciones deben tener certeza y fundamentación en cuanto a las peticiones que se efectúan; y, 11) Advertidas las observaciones, se concluye que no constó una verdadera fundamentación para evidenciar la existencia de la previsión del art. 233.1 del CPP, que “no” hay el riesgo de obstaculización que señala el 235.2 del citado Código, por ello, se debe considerar la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, cuyo razonamiento indica que no se puede tomar decisiones subjetivas, sino debe haber certeza.