SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0745/2021-S3

De la revisión y compulsa de antecedentes que cursan el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Dentro del proceso penal seguido en contra de Rolando Nelzon y Rosa Ángela, ambos de apellidos Careaga Alurralde -ahora accionantes- la Jueza de Instrucción Anticorrupción y de Materia contra la Violencia hacia las Mujeres Tercera de la Capital del departamento de La Paz, mediante Resolución 378/2020 de 14 de noviembre, dispuso la detención preventiva de los prenombrados (fs. 279 a 281 vta.).

II.2. Por Auto de Vista 557/2020 de 20 de noviembre, Margot Pérez Montaño; Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró procedente en parte los agravios de la impugnación planteada por los impetrantes de tutela, manteniendo subsistentes los arts. 233.1 y 235.2, ambos del CPP, revocando la Resolución apelada 378/2020, determinando imponer su detención domiciliaria las veinticuatro horas del día y arraigo, entre otras medidas (fs. 288 a 298 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los peticionantes de tutela, alegan la lesión de la garantía del debido proceso en sus vertientes de motivación, fundamentación, congruencia e imparcialidad, y el principio de legalidad vinculados a su derecho a la libertad de locomoción, recayendo su reclamo constitucional, en esencia, sobre dos tópicos: el primero, relacionado a la falta de fundamentación, motivación y congruencia en la que habría incurrido la Vocal accionada al momento de dictar el Auto de Vista 557/2020, confirmando la subjetividad de razonamientos de la Resolución 378/2020, sobre medidas cautelares personales, sustentando la probabilidad de autoría, sin efectuar una verificación de juicio sobre la tipicidad y subsunción de sus conductas al delito de legitimación de ganancias ilícitas; y, el segundo, vinculado a la concurrencia del riesgo procesal previsto por el art. 235.2 del adjetivo penal, fundado en meras presunciones sin señalar un elemento de convicción que lo acredite.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si se debe conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. De la fundamentación y motivación de las resoluciones como parte del debido proceso

La SCP 0005/2020-S3 de 2 de marzo, citando los intelectos jurisprudenciales de la SCP 1250/2015-S3 de 9 de diciembre, y precisando a la motivación y fundamentación como elementos individuales pero a su vez interdependientes del debido proceso, y el alcance de cada uno de ellos dentro de una resolución, establece: «”…el Tribunal Constitucional, entre otras, a través de la SC 0112/2010-R de 10 de mayo, que señaló: “La reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que el debido proceso, consagrado como garantía constitucional por el art. 16 de la CPEabrg ahora por el art. 115.II de la CPE, y como derecho humano en los arts. 8 del Pacto de San José de Costa Rica y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), consiste en el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por las disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar y precisando que la garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución dictaminando una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra manera de dilucidar los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió y al contrario, cuando aquella motivación no existe y se emite únicamente la conclusión a la que ha arribado el juzgador, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos, vale decir, no se le convence que ha actuado con apego a la justicia y finalmente, la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo. Así la SC 1365/2005-R de 31 de octubre entre otras”.

En relación a la motivación y fundamentación de las resoluciones como elementos del debido proceso, este Tribunal, en la SCP 0903/2012 de 22 de agosto, incidió en lo siguiente: “…la fundamentación y motivación de una resolución que resuelva cualquier conflicto jurídico, no necesariamente implica que la exposición deba ser exagerada y abundante de consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos, al contrario una debida motivación conlleva que la resolución sea concisa, clara e integre en todos los puntos demandados, donde la autoridad jurisdiccional o en su caso administrativa, exponga de forma clara las razones determinativas que justifican su decisión, exponiendo los hechos, realizando la fundamentación legal y citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución; en suma se exige que exista plena coherencia y concordancia entre la parte motivada y la parte dispositiva de un fallo”, requisito que tiene mayor importancia en los tribunales de última instancia.”

Los entendimientos asumidos por la jurisprudencia constitucional, resultan aplicables a todos los fallos que resuelven cuestiones de fondo, indistintamente si son emitidos por autoridades judiciales en primera o segunda instancia, siendo deber de las mismas cumplir indefectiblemente con las exigencias de la motivación y fundamentación como elementos del debido proceso, entre otros. Sobre este particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Tristán Donoso Vs. Panamá sostuvo que: “…la motivación ‘es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión’. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática”; en tal sentido, se tiene que la motivación debe ser entendida como la justificación razonada de los fallos mediante la cual el juzgador arriba a una conclusión y asume una decisión; imperativo por el que toda resolución debe contener el desarrollo de los razonamientos por los cuales se emite el pronunciamiento vinculados con cada uno de los asuntos sometidos a la decisión del juzgador, esto es, las razones fácticas y circunstancias de hecho y probatorias que sustenten la determinación asumida, constituyendo por ende la motivación de todo fallo un deber fundamental inexcusable al momento de resolver los asuntos que conozcan.

Por otra parte, la fundamentación constituye la estructura jurídico-legal que sustenta los entendimientos expresados por el administrador de justicia, quien recurre sistemáticamente a las normas del ordenamiento jurídico a objeto de resolver las causas sujetas a su conocimiento, ello implica que las razones fácticas o criterios que son parte de la motivación se subsumen a la norma aplicable al caso, configurando ello los razonamientos legales de la decisión» (las negrillas son ilustrativas).

III.2. El principio de congruencia como elemento constitutivo del debido proceso

Sobre el particular, la SCP 0619/2018-S1 de 11 de octubre, reiterando los entendimientos asumidos de la SCP 1302/2015-S2 de 13 de noviembre, sostuvo que: “Como se dijo anteriormente, la congruencia de las resoluciones judiciales y administrativas, constituye otro elemento integrador del debido proceso, al respecto la SC 0358/2010-R de 22 de junio, señaló lo siguiente: ‘la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, en materia penal la congruencia se refiere estrictamente a que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la congruencia que debe tener toda resolución ya sea judicial o administrativa y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, pero además esa concordancia debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esos criterios se considera que quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes’.

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 1083/2014 de 10 de junio, sostuvo que el principio de congruencia: ‘…amerita una comprensión desde dos acepciones; primero, relativo a la congruencia externa, la cual se debe entender como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, en definitiva, es una prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes; y, segundo, la congruencia interna, referido a que, si la resolución es comprendida como una unidad congruente, en ella se debe cuidar un hilo conductor que le dote de orden y racionalidad, desde la parte considerativa de los hechos, la identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva…’” .

III.3. Análisis del caso concreto

Los accionantes alegan que la Vocal accionada emitió el Auto de Vista 557/2020 de 20 de noviembre, manteniendo la subjetiva fundamentación y motivación expresada por la “Jueza Cautelar” para tener por cierta la probabilidad de autoría prevista por el art. 233.1 del CPP, sin efectuar una verificación de juicio sobre la tipicidad y subsunción de sus conductas al delito de legitimación de ganancias ilícitas, puesto que no se señaló en cuál de las modalidades se acomodaba, como tampoco se identificó la actividad ilícita del cual provendría el dinero retirado de la ABC, máxime si este devino del cobro de una suma por obras efectuadas a favor de la citada entidad por la empresa de la cual son socios, desconociendo que habría una orden judicial de retención de fondos determinada en un proceso civil; y, respecto a la concurrencia del riesgo de obstaculización inserto en el art. 235.2 del adjetivo penal, refirió que la “Jueza Cautelar” manifestó la influencia que podrían ejercer sobre testigos identificados, así como la existencia de la inspección técnica ocular y la reconstrucción de los hechos a realizarse, y que constaría resistencia al llamado del Ministerio Público según una aseveración efectuada por la víctima, sin que la misma hubiese siquiera prestado declaración; afirmaciones subjetivas que se alejan de la legalidad por sustentarse en meras presunciones sin contarse con un elemento objetivo que lo acredite, lo cual está prohibido también por esta norma; conllevando la lesión del debido proceso en sus vertientes de fundamentación, motivación, congruencia e imparcialidad, así como el principio de legalidad con la consecuente afectación de su derecho a la libertad de locomoción, por encontrarse cumpliendo detención domiciliaria.

Con la finalidad de resolver las precitadas problemáticas, corresponde contextualizar los agravios llevados en apelación incidental por los ahora impetrantes de tutela y los razonamientos y argumentos expresados por la autoridad accionada para dar respuesta a dichos reclamos; ello, con la finalidad de verificar si sería evidente las presuntas irregularidades jurisdiccionales que hubiesen sido cometidas por la autoridad judicial -hoy accionada- a tiempo de emitir el Auto de Vista 557/2020; previa aclaración de que solo se considerarán los argumentos relacionados con la probabilidad de autoría y el peligro de obstaculización previsto por el art. 235.2 del CPP, mismos que constituyen el objeto de reclamo en sede constitucional, entendiéndose que los otros agravios expuestos en la apelación incidental no son denunciados al haber sido atendidos favorablemente por la autoridad accionada. Realizada dicha precisión, de la revisión del Auto de Vista 557/2020 se tiene:

De la apelación incidental.- Argumentación de agravios

Del segundo Considerando del Auto de Vista 557/2020, se extrae como primer motivo de agravio -coincidente para ambos peticionantes de tutela- que a los efectos de la probabilidad de autoría, faltaría la adecuación de alguna conducta desarrollada por sus personas a los tipos penales por los que la representación Fiscal los imputó, puesto que no concurriría una legitimación de ganancias ilícitas, teniéndose un informe del “UIP”, por el que se responde al Ministerio Público haciéndole conocer que no habría un nexo entre los hechos con el tipo penal -de legitimación de ganancias ilícitas-; asimismo, orientó que lo que se estaba investigando no ameritaba tipificar estos tipos penales, además que en esa acción no existe modo, tiempo y lugar que pueda establecer las mismas, por lo que la “Jueza Cautelar” cometió un error al consignar la probabilidad de autoría omitiendo valorar todos los elementos de prueba que fueron adjuntados al momento de aplicarse la medida cautelar; en tal sentido, consideran que en el tipo penal no hay certeza sobre la conducta desplegada por sus personas, menos en relación a los requisitos que cada uno debe tener.

La segunda reclamación, deviene de la concurrencia del peligro de obstaculización previsto por el art. 235.2 del adjetivo penal, puesto que de la lectura de la resolución impugnada llama la atención que solo la autoridad cautelar coligió que incurrieron en este riesgo procesal, presumiendo, sin tener prueba, que pueden influir negativamente en varios testigos identificados, pero de forma abstracta y nada objetiva, por lo que, al señalar que existe esa probabilidad lesiona los arts. 115 y 117 de la CPE, puesto que no habría prueba para sustentar dicho peligro, es así que, la fundamentación resultaría arbitraria sustentada en -reitera- presunciones y subjetividades, vulnerando las “modificaciones” de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, siendo que no hay documentación alguna que permita entrever que podrían obstaculizar o dañar la investigación, máxime si la coimputada radica en el departamento de Chuquisaca y los datos investigativos devienen de la ABC de La Paz, advirtiéndose ausencia de motivación, sin aplicarse la excepcionalidad respecto de la instrumentalidad de las medidas cautelares, siendo inexistente la razonabilidad en la medida extrema impuesta al no mencionarse la necesidad de la misma y menos efectuó el examen exigido a toda autoridad judicial que debe imponer una medida cautelar personal, más aun si se considera el certificado médico de la coimputada que establece sus problemas de salud, debiendo aplicarse una medida menos gravosa, si no es la libertad irrestricta, de mantenerse el agravio, corresponderá efectuar el examen sobre la instrumentalidad de la medida impuesta.

Motivación y fundamentación del Auto de Vista 557/2020

Con carácter previo, la Vocal hoy accionada en el tercer Considerando del Auto de Vista 557/2020, señaló que el cumplimiento de lo dispuesto por el art. 124 del CPP, no incumbe solo a los jueces, sino también a los Tribunales de Alzada; por lo que, debe responderse los agravios expresados por los recurrentes; empero, con las limitaciones establecidas por el art. 398 del citado Código, para que el fallo a dictarse no sea acusado de omisivo o ultrapetita.

Ingresando ya en materia, la Vocal accionada sostuvo con relación al art. 233.1 del adjetivo penal, que los abogados de la defensa manifestaron que el tipo penal no se adecuaría a la conducta desarrollada por los imputados, que no existiría certeza en el mismo ni de los requisitos “…el sistema adversarial, oral, contradictorio, desde la Ley Nº 1970 con las cuatro modificaciones que ha sufrido hasta el día de hoy establece de manera clara que el Fiscal investigará los hechos, le dará los hechos al Fiscal y las partes, el Fiscal otorgara esos hechos a los Jueces y los Jueces deberán verificar a los efectos de la concurrencia del 233 num. 1) del CPP, que en ese hecho estén presentes los imputados, hayan participado en ese hecho. Y lo que se está diciendo el día de hoy que los mismos tiene una empresa y que ellos habrían comprado una maquinaria pesada de la empresa CROWN que se encuentra como víctima en este proceso y que no habrían cancelado los pagos adeudados, un Juzgado de Civil en el Departamento de Santa Cruz habría procedido ni ordenado la retención de esos pagos y hasta el presente esos pagos no han sido cancelados, ese es el hecho y los abogados de la defensa han cuestionado que los requisitos del tipo penal no se adecua a la conducta, pero en ningún momento han dicho (…) que ellos no han participado en el hecho, que ellos no son lo que han comprado esa maquinaria y que para ellos no iba esta orden judicial sino que ellos no estuviesen, o sea, no fuesen parte de esta investigación por lo que si ingresa el Art. 233 num. 1) del CPP, Y bien manifiesta en su requerimiento al responder el representante del Ministerio Público, que cuando se concluya la etapa preparatoria se determinará de manera clara que puede tener inclusive tener una Resolución favorable para estos ciudadanos a momento de la conclusión, pero también puede ir incluso a juicio. En ese sentido no se puede en este momento determinar lo que los abogados están manifestando, que por el solo hecho de que no entren un requisito del tipo penal desaparezca la conducta de estos ciudadanos” (sic).

Respecto a la concurrencia del peligro de obstaculización, la autoridad de alzada manifestó que la “Jueza Cautelar”, con relación a ambos imputados, concluyó que ‘“…los co-sindicados van a influir en los testigos, peritos o partes de acuerdo al fundamento otorgado por el Ministerio Público, refiere esta autoridad que el sindicado va influir negativamente Edgar Tatuata Muñoz, Boriz, Lizet quienes aún no han sido convocados o llamados ante la autoridad…’, además manifiesta de que estos dos ciudadanos ‘…están reticentes al llamado del Sr. Fiscal y también el Sr. Fiscal también debe realizar la inspección ocular y la probable reconstrucción de los hechos…’, o sea, cuatro actos procesales una de testigos, otra de inspección ocular, y la reconstrucción del hecho. En relación a la coimputada de sexo femenino en relación al Art. 235 num. 2) del CPP, de igual forma establece la declaración informativa de ‘…Edwin Alejandro Taboada, Boris Toro Huanca y Bety Gumiel Arancibia, …considera que existe… actos investigativos a desarrollarse como es la inspección técnico ocular…’. En ese sentido, si el abogado de la defensa en la parte de los agravios manifiesta de que no concurre este riesgo procesal porque solamente la autoridad habría presumido, pero no ha presumido, de manera clara ha establecido contra quienes estos dos ciudadanos podrían influenciar, más aun cuando la víctima menciona que cuando el Fiscal ha convocado para la declaración, los mismos le han manifestado que lo van hacer en Sucre y no lo van hacer en La Paz; entonces, tiene que ver todavía el Representante del Ministerio Público el compromiso que van a tener estos ciudadanos de poder declarar y que los mismos en cuanto a su conducta no emerja de los co-imputados. De igual forma, en cuanto a las otros dos actos investigativos como es la Inspección Técnica Ocular y la reconstrucción del hecho, la participación de estos ciudadanos. En ese razonamiento igual que el Fiscal manifiesta esto se verá cuando se vaya a convocar, por lo que si este riesgo procesal ingresa en la conducta de estos ciudadanos” (sic).

Precisadas las actuaciones procesales y jurisdiccionales relacionadas con la decisión de apelación incidental del cual emergen los reclamos efectuados por los ahora accionantes, el contenido argumentativo de la precitada Resolución de Alzada expuesto precedentemente, corresponde ser compulsado con los motivos de reclamación constitucional; en ese sentido se tiene:

Sobre la probabilidad de autoría

Conforme glosa del objeto procesal que motiva la emisión del presente fallo constitucional, el primer reclamo deviene de una presunta omisión de verificación de juicio sobre la tipicidad y subsunción de las conductas de los impetrantes de tutela al delito de legitimación de ganancias ilícitas; puesto que, -según alegan los nombrados- la “Jueza Cautelar” no señaló en cuál de las modalidades se acomodaba alguna conducta desplegada por sus personas, ello de acuerdo con lo dispuesto por el art. 185 bis del Código Penal (CP); asimismo, denuncian que tampoco se identificó la actividad ilícita de la cual provendría el dinero retirado de la ABC, pues sostienen que el proceso se inició a raíz del cobro de una suma de dinero por obras efectuadas por la empresa de la cual son socios a favor de la citada entidad -ABC-, desconociendo la existencia de una orden judicial de retención de fondos determinada en un proceso civil seguido en su contra, reclamación que a su vez guarda relación con el agravio expresado en el recurso de apelación incidental planteado por los ahora peticionantes de tutela.

En el contexto referido, se tiene que si bien dicho agravio obtuvo una respuesta por parte de la Vocal hoy accionada, la misma resulta difusa, pues, no dilucida los cuestionamientos efectuados a la motivación y fundamentación de la Resolución impugnada respecto de este particular; tal es así, que no logra precisarse si la alocución sobre el sistema acusatorio penal y las modificaciones realizadas por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres al Código de Procedimiento Penal corresponden a los argumentos expresados por la parte recurrente -conforme refirió en un inicio-, o forman parte de sus razonamientos previos y propios respecto a las funciones que deben desempeñar los Fiscales de Materia en la etapa investigativa, además de no entenderse ni explicar el argumento que evidencie la incidencia o relación para tener por acreditada la probabilidad de autoría o participación en el delito de legitimación de ganancias ilícitas; además, de la continuidad argumentativa del Auto de Vista 557/2020, se colige que la autoridad accionada señala que, a los efectos de establecer la probabilidad de autoría insertada en el art. 233.1 del CPP, los Jueces tendrían el deber de verificar que en la investigación estén “presentes” los imputados; es decir, que estos hubiesen participado en el hecho, pero al momento de realizar esa labor, la Vocal accionada con relación al mismo solo hizo mención que se sostuvo que los ahora accionantes compraron una maquinaria pesada de la empresa CROWN Ltda. -constituida en víctima en el proceso penal- sin cancelar pagos adeudados por dicha compra; por lo que, mediante un proceso en la vía civil se hubiese dispuesto la retención de ”esos pagos” que al presente no fueron cancelados; asimismo, la autoridad refirió que sobre estos hechos la defensa de los hoy impetrantes de tutela en ningún momento alegaron que no participaron en él, que no adquirieron la maquinaria, que la orden judicial de retención “no iba” para ellos y que no formaban parte de la investigación; finalmente hace alusión a lo manifestado por el Ministerio Público al momento de contestar al agravio en sentido de que a la conclusión de la etapa preparatoria se determinaría de manera concreta -se entiende la probabilidad de autoría-, emitiéndose una resolución que podría ser o no favorable a los prenombrados.

Asimismo, en la conclusión de sus razonamientos la Vocal accionada señaló que en dicho momento procesal -se colige la etapa preparatoria- no podría determinarse lo manifestado por la defensa de los imputados y “…que por el solo hecho de que no entren un requisito del tipo penal desaparezca la conducta de estos ciudadanos” (sic); razonamientos que en ningún momento denotan una respuesta específica y concreta al agravio expresado por los peticionantes de tutela, sin lograr comprenderse cuál la conducta desplegada por los nombrados en el hecho investigado que permita entrever que los mismos participaron en él, pues, solo se menciona un proceso civil por cobro de deudas impagas, emergente de la compra de maquinarias entre la empresa de la cual son socios los prenombrados y la empresa CROWN Ltda., que se constituyó en víctima, y el cobro de dinero que debió ser retenido según dispuso una orden judicial, sin establecerse el vínculo con el delito de legitimación de ganancias ilícitas; tampoco contesta ni explica la autoridad de alzada, respecto a cuáles serían las razones para comprender que el dinero cobrado a la ABC provendría de una actividad ilícita conforme establece el art. 185 bis del CP.

En esa misma línea de análisis, se evidencia también la falta de respuesta precisa a la valoración de los elementos de prueba adjuntados, labor que se entiende no fue realizada por la “Jueza Cautelar” para establecer la probabilidad de autoría o participación en el hecho investigado, concordando con la reclamación efectuada en sede constitucional que denuncia la falta de acreditación -reitera- de la probabilidad de autoría o participación mediante elementos de convicción, y que fue puesta de manifiesto como agravio por los recurrentes, ahora accionantes, al interponer su alzada, ya que del contenido del Auto de Vista 557/2020, con relación de este motivo, no se hace mención a cuál el indicio o indicios que permitan entrever una probable participación de los prenombrados respecto al ilícito endilgado, como tampoco la individualización de las conductas desplegadas por cada uno de los peticionantes de tutela enmarcado en el hecho investigado, siempre en correspondencia al delito por el que fueron imputados.

En este punto del análisis, cabe manifestar, que la fase preparatoria no requiere certeza establecida mediante pruebas contundentes, sino solo precisa contar con elementos de convicción suficientes para establecer la probabilidad de autoría o participación, según determina el art. 233.1 del CPP, aspecto sobre el cual, se pronunció la jurisprudencia señalando que no se requiere de prueba plena, sino de información indiciaria, entendida como aquellos indicios que sentarán convicción sobre la probabilidad de participación del imputado en el hecho investigado, situación también comprendida para la concreción de la concurrencia de riesgos procesales. Conforme a ello, es evidente que la labor de subsunción del tipo penal es una actividad jurisdiccional a ser realizada en la etapa procesal de juicio oral, público y contradictorio, con base en los hechos tenidos como acreditados previamente durante el desarrollo de la fase probatoria, por cuanto no puede ser considerada en lo que respecta a medidas cautelares, en la que se analiza una probabilidad de autoría y participación en un hecho investigado, puesto que la labor de subsunción constituye un proceso de aplicación de la ley donde se observan determinadas circunstancias fácticas y si éstas cumplen o no con los presupuestos de la norma, para establecer si la consecuencia jurídica contenida en un tipo penal debe o no surtir efecto, reiterándose que esta labor solo es posible en etapa de juicio en razón a que la producción probatoria y su valoración corresponden al Juez o Tribunal de Sentencia; en ese sentido, en el presente caso, el reproche que se efectúe a la autoridad judicial accionada, de ninguna manera podría entenderse como que se estaría exigiendo o pretendiendo que subsuma los hechos y conducta a un tipo penal por el que se seguirá el juicio; sino que lo que se extraña es que al momento de imponer las medidas cautelares y partiendo lógicamente de la imputación formal que es la que expone los hechos y la conducta investigada, realizado ello por la instancia competente como es el Ministerio Público; la Vocal accionada, en revisión del Auto apelado no explicó los elementos y razones tanto fácticos como jurídicas que llevaban a fijar la concurrencia del requisito de probabilidad de autoría establecido por la norma procesal penal, ello, -se reitera- en un mínimo de argumentación que muestre la explicación del por qué los hechos y la conducta asumida por los imputados, se adecuaría al tipo penal investigado y en base al mismo determinar a su vez el grado de participación.

De lo expresado se concluye que la Vocal accionada, si bien cumplió con la congruencia externa al responder al punto de agravio referido ut supra; empero, omitió absolver el mismo en la dimensión en el que fue reclamado, conllevando la ausencia de motivación y fundamentación al ser inexistente un razonamiento lógico jurídico que permita conocer los motivos por los que los imputados -ahora accionantes- realizaron conductas que se enmarcan en el hecho investigado a los fines de establecer su participación en algún grado en el delito de legitimación de ganancias ilícitas, y cuáles serían los elementos indiciarios que sustentan dicha participación; en igual sentido, si bien se evidenció la existencia de una respuesta otorgada por la autoridad de alzada; sin embargo, la misma carece de congruencia interna, toda vez que no logra comprenderse porqué se consideró que el hecho de haber comprado los impetrantes de tutela maquinaria pesada, sin cancelar en su integridad el pago pactado y que cobrar dinero de la ABC, pese a la existencia de una orden judicial de retención de fondos denotarían una participación de los nombrados en la comisión presunta del indicado delito, ello en vinculación a que la prenombrada autoridad sostiene que los imputados en ningún momento señalaron que “…no han participado en el hecho, que ellos no son los que han comprado esa maquinaria y que para ellos no iba esta orden judicial…” (sic); evidenciando así aún más la referida falta de motivación, y la insuficiencia en la fundamentación, puesto que no contiene un sustento normativo como tampoco valorativo constituido por razonamientos de hecho y de derecho que permitan comprender que en la labor revisora de la autoridad de alzada no se hubiera lesionado el debido proceso en sus vertientes de fundamentación, motivación y congruencia interna; consecuentemente, se tiene por incumplido lo dispuesto por el art. 124 del CPP, así como también la amplia y reiterada jurisprudencia, cuyos entendimientos se hallan glosados en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 del presente fallo constitucional; por lo que, sobre este motivo la tutela solicitada corresponde ser otorgada.

Respecto a la concurrencia del riesgo procesal de obstaculización inserto en el art. 235.2 del CPP

En su recurso de apelación incidental, los ahora peticionantes de tutela reclamaron que la “Jueza Cautelar” presumió la concurrencia de este peligro procesal, sin que exista prueba que respalde que obstaculizarían la investigación con relación a varios testigos identificados, sustentándose en subjetividades y meras presunciones prohibidas por el propio art. 235 del adjetivo penal.

Revisado el Auto de Vista y los razonamientos expresados por la autoridad accionada sobre este particular, se advierte que inicialmente la Vocal ahora accionada realizó una transcripción de los motivos y fundamentos de la “Jueza Cautelar”, quien señaló que los imputados influirían negativamente en testigos, peritos o partes conforme el fundamento del Ministerio Público, identificando a: “…Edgar Tatuata Muñoz, Boriz, Lizet quienes aún no han sido convocados o llamados ante la autoridad…” (sic); asimismo, con relación a la coimputada, la influencia recaería en ‘…Edwin Alejandro Taboada, Boris Toro Huanca y Bety Gumiel Arancibia…” (sic) y que además existirían actos investigativos a desarrollarse como son la inspección técnica ocular y la reconstrucción de los hechos; a ello se sumaría una presunta reticencia de los imputados al llamado del Fiscal de Materia; concluyendo la autoridad de alzada que con base a todo aquello la “Jueza Cautelar” no hubiese efectuado ninguna presunción, porque estableció de manera clara sobre quiénes podrían influenciar los ahora accionantes, habiendo actuaciones procesales pendientes de realizar, como son tomar las declaraciones de los testigos identificados, la reconstrucción de los hechos y una inspección técnica ocular.

Ahora bien, tomando en cuenta la disposición contenida en el art. 235 del adjetivo penal, que señala: “Por peligro de obstaculización se entiende a toda circunstancia que permita sostener de manera fundamentada, que el imputado con su comportamiento entorpecerá la averiguación de la verdad. Para decidir acerca de su concurrencia se realizará una evaluación integral de las circunstancias existentes, teniendo especialmente en cuenta las siguientes:

(…)

2. Que el imputado amenace o influya negativamente sobre los partícipes, víctima, testigos o peritos, a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente” (las negrillas son ilustrativas).

Dicha norma debe ser entendida en concordancia con la previsión del art. 233 del CPP, que dispone que la solicitud de una medida cautelar personal como la detención preventiva deberá ser fundamentada y acreditada en audiencia pública, estableciendo “:2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad”; en ese contexto, resulta evidente que la autoridad accionada consideró la existencia de circunstancias que fueron expresadas por el Ministerio Público y analizadas por la “Jueza Cautelar”, determinando que habrían testigos debidamente identificados sobre quienes podría influirse, en especial tomando en cuenta que aún no prestaron su declaración; a lo que se suma, otro elemento considerado por la autoridad accionada, respecto a lo señalado por el “Juez Cautelar” que refirió una presunta reticencia de los imputados al llamado de la autoridad Fiscal a objeto de prestar declaración, que también estaría sostenida por el mismo Fiscal de Materia, y no así como se manifestó que fue la víctima quien indicó dicha circunstancia, y que por ello la representación Fiscal hubiese establecido que esa actitud se vería cuando se convoque a los imputados; es decir, ante un primer momento de reticencia, el Ministerio Público determinó que concurría este riesgo, junto a la falta de declaración de testigos, y la existencia de actos investigativos por realizar, coligiéndose que la pretensión ante esa actitud era precautelar una posible influencia en testigos y obstaculización en el desarrollo de los mencionados actos investigativos, sin que resulte una presunción, pues de no haber esa primera circunstancia de reticencia de los ahora impetrantes de tutela al llamado del Fiscal de Materia a cargo de la investigación, al momento de interponer el recurso de apelación correspondía a los prenombrados desvirtuar tal circunstancia, situación que en el caso no aconteció, es así que, la autoridad ahora accionada consideró que la decisión asumida por la “Jueza Cautelar” no resultaba arbitraria y menos sustentó la concurrencia del peligro de obstaculización inserto en el art. 235.2 del CPP, en meras presunciones como alegan los ahora peticionantes de tutela; en ese sentido, la autoridad judicial accionada, con base a los elementos fácticos planteados por las partes en la audiencia de apelación y lo resuelto por la “Jueza Cautelar”, asumió su decisión efectuando una valoración integral, subsumiendo a la aplicación de las normas inherentes al caso concreto y que forman parte del régimen de medidas cautelares; teniéndose en consecuencia por cumplida la fundamentación y motivación -relacionada además a la valoración de la prueba- como elementos del debido proceso vinculado a la libertad; en tal sentido, por los motivos expuestos corresponde denegar la tutela impetrada sobre este reclamo.

Finalmente, en cuanto a la imparcialidad como elemento del debido proceso y el principio de legalidad, invocados por la parte accionante como lesionados, es preciso señalar que del sustento argumentativo del cual emerge el reclamo constitucional en la presente acción de defensa, este Tribunal no advierte, ni tampoco la parte impetrante de tutela expresó ni demostró, cual el acto ilegal u omisión indebida que en su labor de Tribunal de alzada, hubiese sido objeto de lesión de la imparcialidad y legalidad ahora alegadas como incumplidas y lesionadas; por lo que, sobre las mismas corresponde denegar la tutela solicitada.

III.4. Otras consideraciones

Resuelta como se encuentra la problemática planteada, corresponde a este Tribunal referirse al procedimiento constitucional desarrollado por el Juez de garantías a los efectos de resolver las reclamaciones expresadas por los peticionantes de tutela, puesto que una vez señalada la audiencia respectiva -de forma posterior ante la suspensión acontecida-, e instalado el acto procesal el 14 de diciembre de 2020 (fs. 356), después del informe respectivo otorgado por la Secretaria y la aclaración efectuada por el citado Juez de garantías respecto de su competencia, todo cuanto aconteció en dicha audiencia no se encuentra labrado en el acta respectiva, limitándose la nombrada autoridad a referir que estaría registrada en grabación; procedimiento irregular que no se enmarca en las previsiones del art. 29.4 inc. f) del Código Procesal Constitucional (CPCo), que respecto a las normas comunes de procedimiento en acciones de defensa ante Jueces y Tribunales, establece lo siguiente: “El expediente constará por escrito y estará integrado por: (…) El acta de audiencia”; consiguientemente, la remisión del acta de audiencia por escrito donde consten todos los actuados desarrollados en el indicado acto procesal constitucional es una obligación a ser cumplida por Jueces y Tribunales de garantías, lo que deviene a su vez, en que la obligación de la transcripción del -reitera- acta de audiencia en una acción de defensa, resulta ineludible y de obligatorio cumplimiento como actuación procesal parte del procedimiento de una acción tutelar.

Asimismo, se debe señalar que en determinados casos, esa omisión podría conllevar eventualmente la suspensión de plazos procesales y la devolución de antecedentes para el cumplimiento de ese requisito; sin embargo, según la situación fáctica y la problemática constitucional concreta, en el presente, tales actuaciones no resultaban necesarias; toda vez que, las reclamaciones versaban sobre actos concretos contenidos en el Auto de Vista, mismo que cursa en el expediente así como el informe respectivo de la autoridad y los fundamentos del Tribunal de Garantías que consideró lo expresado en audiencia compulsando dichos extremos junto con los argumentos del memorial de acción de libertad y los razonamientos contenidos en el citado fallo de alzada; en consecuencia, por economía procesal y con la finalidad de evitar dilaciones en la resolución del caso concreto, se procedió a su decisión con base a los precitados antecedentes; empero, la advertida irregularidad procesal constitucional no puede ser obviada, correspondiendo llamar la atención al Juez de garantías, por inobservancia de lo determinado por la normativa supra referida.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder en todo la tutela solicitada, obró parcialmente de forma correcta.