SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0763/2021-S3

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y alimentación; dado que, durante la relación laboral que tenía con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, nació su hijo el 19 de agosto de 2019 y habiendo cumplido un año de edad, no se le canceló el subsidio de lactancia que le correspondía por doce meses; por lo que, solicitó que siendo que se encuentran devengados, estos no sean otorgados en especie sino en dinero, los cuales hasta la fecha de interposición de la acción de amparo constitucional no fueron cumplidos.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. De las asignaciones familiares

La SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: «“El
art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen
de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la
SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: '…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el
DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos…”’».

III.2. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y alimentación; por cuanto, durante la relación laboral que tenía con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, nació su hijo el 19 de agosto de 2019 y habiendo cumplido un año de edad, no se le canceló el subsidio de lactancia que le correspondía por doce meses; por lo que, solicitó que siendo que se encuentran devengados, estos no sean otorgados en especie sino en dinero, los cuales hasta la fecha de interposición de la acción de amparo constitucional no fueron cumplidos.

Descrita de esa manera la problemática constitucional planteada, de la revisión de antecedentes cursantes en el expediente, se tiene que el impetrante de tutela accedió al cargo de Responsable de Proyectos III a través de la designación realizada mediante Memorándum SDPEP/RR.HH. 064/2019 de 7 de enero; posteriormente, se le comunicó a través del Memorándum SDPEP/RR.HH. 014/2020 de 2 de enero, que desde esa fecha hasta el 19 de agosto de igual año, cumpliría funciones en el cargo de Responsable de Proyectos III, bajo dependencia de la Dirección de Desarrollo Ganadero y Pecuario de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural, con el nivel salarial 7 de la Planilla de Inversión; igualmente, se evidenció que el hijo del peticionante de tutela nació el 19 de agosto de 2019, circunstancias en las cuales, el 1 de octubre de 2020 solicitó al Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del referido Gobierno Autónomo, que se le cancele la lactancia que se encontraría devengada por doce meses, las cuales al no haber sido otorgadas de manera oportuna, no correspondía que sean dados en especie sino en dinero.

Conforme a lo señalado, resulta evidente que dentro de la relación laboral existente entre el accionante y la entidad ahora accionada, se produjo el nacimiento de su hijo, menor que a la fecha de interposición de la presente acción de defensa ya habría cumplido con un año de edad.

En el marco de la jurisprudencia aludida en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se expresó que el Estado en todos sus niveles tiene la obligación de protección de los derechos a la salud y a la seguridad social; en ese entendido, la otorgación de asignaciones familiares es de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, al tratarse de la seguridad social íntimamente ligada al ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y bajo el principio del interés superior del niño y niña; entendiéndose el subsidio de lactancia como la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios, consistente en productos alimenticios equivalente a un salario mínimo nacional por el periodo de un año, siendo su duración de carácter temporal, y el cual comienza a partir del nacimiento de un nuevo ser hasta que éste cumpla un año edad, constituyéndose una obligación de todo empleador el cumplimiento de la provisión de asignaciones familiares, conforme
el art. 25 inc. c) del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio
de 1987, establece el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

De acuerdo al objeto de la presente acción de defensa, el impetrante de tutela pretende que se le reconozca el subsidio de lactancia, el cual no habría sido percibido por el lapso que debió ser cubierto por la parte empleadora; es decir, por doce meses, lo cual fue reconocido por las autoridades accionadas en sus informes presentados a consecuencia de la presente acción de defensa y ratificados en audiencia pública virtual; así, al encontrarse el subsidio de lactancia vencido, este debe ser cumplido tal como lo determinó el art. 19.1 del Reglamento de Asignaciones Familiares, que establece en la parte pertinente que la compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna.

Ahora bien, en cuanto a que la asignación familiar de lactancia deba ser reconocida en especie o en dinero, la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, ya estableció el lineamiento jurisprudencial a ser aplicado en casos análogos, al indicar que: “… la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, la hija del accionante cuenta con un año y más de ocho meses de edad, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas
de las asignaciones familiares en dinero” (las negrillas fueron añadidas).

Conforme al lineamiento jurisprudencial, en el caso de examen, se evidencia que la ahora entidad accionada a través de sus autoridades, no cumplió con la asignación familiar de lactancia reconocida al hoy peticionante de tutela, la cual al encontrarse vencida debe ser reconocida de manera monetaria al haber perdido -gracias a su incumplimiento- con la finalidad que tiene de proporcionar tanto a la madre como al recién nacido de los nutrientes necesarios para un normal desarrollo; consecuentemente y en base a los fundamentos descritos precedentemente, corresponde otorgar la tutela solicitada, debiendo la entidad accionada proceder al pago del subsidio de lactancia por el periodo de doce meses, el cual debe ser cumplido de manera monetaria por haberse desconocido los derechos invocados en la presente acción de defensa.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela impetrada, obró de forma correcta.