SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0778/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Los accionantes por memoriales presentados el 31 de agosto, 2, 8 y 15 de septiembre de 2020, cursantes de fs. 197 a 228, 231 a 232 vta., 240 y vta.; y, 242 a 243 manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Convocatoria Pública ingresaron a la AN: a) Wilston Marvel Fabián Requena, por Memorando Cite 088/2010 de 3 de febrero, designado interinamente en el cargo de Profesional 1 A; b) Amelia Adriana Aranibar Sánchez, mediante Memorando Cite 456 de 6 de septiembre de 1999, fue nombrada como Auxiliar de oficina de la Unidad de Procedimientos - Gerencia Nacional de Normas y Desarrollo Aduanero, subsiguientemente, Secretaria en diferentes Gerencias en la citada institución, y por Memorándum 1705/2018 de 4 de julio, como Secretaria II de la Gerencia Nacional Jurídica; y, c) Alex Omar Mamani Tacachira, a través del Memorando Cite 2214/2016 de 12 de agosto, elegido interinamente con carácter provisional en el puesto de Procurador; ambos del departamento de Gestión Legal de la Gerencia Nacional Jurídica; quienes desempeñaron sus funciones con responsabilidad e idoneidad; sin embargo, fueron notificados el 5 y 24 de junio de 2020; y 03 de julio del mismo año con los Memorandos Cites 1250/2020 de 29 de mayo, 1452/2020 de 19 de junio y 1598/2020 de 1 de julio, respectivamente en el que refieren que en aplicación del art. 39 inc. d) de la Ley General de Aduanas (LGA), se dispuso su retiro de la AN, en virtud del carácter provisional de sus designaciones y que serían considerados el saldo de sus vacaciones que por ley les corresponden cancelándose de acuerdo a disponibilidad presupuestaria; empero, dichos pagos hasta la interposición de la presente acción tutelar, no se efectuó.

Posteriormente, mediante memoriales de 7 de julio de 2020, solicitaron al Presidente Ejecutivo de la AN, la reincorporación a sus fuentes laborales en cumplimiento del art. 7 de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el Covid-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020- y en vigencia de la cuarentena declarada por la emergencia del Coronavirus (COVID-19); sin embargo, las mismas fueron rechazadas mediante Notas AN-PREDC-C 1346/2020 de 9 de julio, AN-PREDC-C 1337/2020 de 9 de julio, AN-PREDC-C 1338/2020 de 9 de julio, AN-PREDC-C 1354/2020 de 9 de julio, AN-PREDC-C 1604/2020 de 5 de agosto; y, AN-PREDC-C 1611/2020 de 10 de agosto, indicando que ingresaron a la institución, en calidad de funcionarios interinos y con carácter provisional y que el art. 7.I.II de dicha Ley no se aplicaba a sus casos, vulnerando de esa manera sus derechos laborales y su estabilidad laboral.

I.1.2. Derechos, garantía y principios supuestamente vulnerados

Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos al debido proceso vinculado al derecho al acceso a la justicia, al trabajo, a la estabilidad laboral, a la salud y a la vida y al principio de igualdad; citando al efecto los arts. 13.I, 14. I. III y V, 15.I, 18.I, 35.I, 46.I 1) y 2), 48.II, 49.III, 115.II, 117.I, 119, 120, 235.1 y 410.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 6 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, 1, 3, 6, 23.1 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); 1 y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH); 6 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela; y, en consecuencia, se disponga: 1) Su reincorporación a los cargos que ocupaban al momento de su retiro de la AN; 2) La remuneración de los salarios devengados; correspondientes desde el momento de su desvinculación de la mencionada institución hasta su reincorporación, así como se les restituya los días de vacaciones pendientes; 3) El pago de los aportes a la Administración de Fondo de Pensiones (AFPs), en forma retroactiva desde el momento de su despido hasta su reincorporación; 4) Su afiliación a la Caja Nacional de Salud (CNS) y la de sus familias desde su reincorporación; 5) Se exhorte y prohíba a los ahora accionados y demás autoridades de la AN, todo tipo de maltrato o discriminación dentro de su fuente laboral, a tiempo de la reincorporación a sus mismos cargos, sin movimiento alguno dentro de la referida entidad, conforme al art. 7.I y II de la Ley 1309; y, 6) La nulidad de las notas de respuestas de la AN, a las solicitudes de reincorporación.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 8 octubre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 389 a 395, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su abogado en audiencia ratificaron de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo manifestaron que en el presente caso no se debe tomar en cuenta el Reglamento a la Ley 1309 de 30 de junio de 2020; puesto que, esta acción tutelar fue interpuesta antes de su publicación y solicitaron su reincorporación a la AN en cumplimiento del art. 7.I y II de la Ley 1309; sin embargo, la citada entidad, mediante notas respondió refiriéndose únicamente al parágrafo I y no así el parágrafo II de la señalada normativa.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Jorge Leonardo Zogbi Nogales, Presidente Ejecutivo a.i. y Boris Rafael Rentería Fernández, Gerente Nacional Jurídico a.i.; ambos de la AN, a través de sus representantes legales, mediante informe de 8 de octubre de 2020, cursante de fs. 370 a 379, indicaron lo siguiente: i) La designación de los accionantes conforme los memorandos de retiro fueron emitidos por el Presidente Ejecutivo a.i. de la AN, por ello se debe tener presente que la ex Gerente Nacional Jurídica de dicha institución, no suscribió los referidos memorandos, por lo tanto, no se establece el nexo causal, ni se menciona de qué forma la citada ex funcionaria pública, hubiese establecido o suscrito algún acto administrativo que presuntamente vulnere derechos y garantías constitucionales como refieren los accionantes, solicitando se deniegue la tutela por falta de legitimación pasiva de las autoridades accionadas; ii) Respecto a las notas de respuestas a las diferentes peticiones de los accionantes, refiere que se constituyen en actos de mero trámite, debiendo en consecuencia considerar lo previsto en el art. 57 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); iii) Conforme a los memorandos adjuntados, la designación de los accionantes se realizó en virtud del art. 39 inc. d) de la LGA, el cual refiere que es una atribución específica de Presidencia Ejecutiva de la AN entre otras, seleccionar, contratar, evaluar, promover y remover al personal de la AN, por lo que la desvinculación de los accionantes se emitió en consideración a la indicada normativa, acorde con el art. 47 inc. a) del Reglamento Interno de Personal de la AN, que determina como una causal de retiro; considerando que es decisión de Presidencia Ejecutiva, la nominación respecto al personal provisional o de libre nombramiento; iv) La jurisprudencia constitucional señaló que la estabilidad laboral e impugnación a toda determinación relacionada con el ingreso, promoción o retiro, es un derecho que solo asiste a los funcionarios públicos de carrera, no aplicable a funcionarios provisorios, precedente constitucional que fue desarrollado en la SCP 0524/2017-S1 de 31 de mayo, en un caso similar; v) Corresponde manifestar que el art. 7.III del Estatuto del Funcionario Público (EFP) concordante con el art. 41 de la LGA, mencionó que los funcionarios de la AN, no están sujetos a la Ley General del Trabajo y de acuerdo al Informe AN-DRHAC 0670/2020 de 6 de octubre, emitido por el Departamento de Recursos Humanos (RR.HH.) de la AN, establece que el ingreso de los accionantes fue en calidad de servidores públicos interinos y con carácter provisional; vi) Es necesario, considerar que de acuerdo al art. 309 de la CPE, la organización económica estatal comprende a las empresas y otras entidades económicas de propiedad estatal las cuales tienen por objetivo administrar los derechos propietarios de los recursos naturales y ejercer el control estratégico de las cadenas productivas y los procesos de industrialización de dichos recursos; en consecuencia, de acuerdo al art. 29 de la LGA, la AN se instituye como una entidad de derecho público, de carácter autárquico y patrimonio propio y consiguientemente no se encuentra comprendida como una organización económica; vii) Se aclaró que la cuarentena establecida como consecuencia de la pandemia del COVID-19, se encuentra comprendida entre el 22 de marzo al 30 de abril de 2020 y los memorandos de retiro correspondientes a los accionantes, se emitieron fuera del plazo de la cuarentena así se tiene del Comunicado 14/2020 de 8 de abril que a través del documento bajo el denominativo “Aclaración” de 21 de ese mes y año emitido por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, recordó que la estabilidad laboral se refiere a los trabajadores sujetos a la aplicación de la Ley General del Trabajo; siendo otro el tratamiento y marco normativo para los servidores públicos regidos por el Estatuto del Funcionario Público y sus Reglamentos, como ocurrió en el presente caso; viii) Respecto al derecho a la salud y seguridad social, se debe considerar que los accionantes en sus condiciones de ciudadanos bolivianos, les asisten el acceso a la salud a partir de la Ley 1152 de 20 de febrero de 2019 “Hacia el Sistema Único de Salud”, donde establece las bases de la atención gratuita, integral y universal en los establecimientos de salud públicos y que en ningún momento se evidenció la restricción a la salud o a la seguridad social de corto plazo; y, ix) Los accionantes no llegaron a establecer los presupuestos que permitan deducir que efectivamente se restringió el acceso a la justicia y en consecuencia se haya vulnerado el debido proceso.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental del Justicia de La Paz, mediante Resolución 186/2020 de 8 de octubre, cursante de fs. 396 a 402 vta., denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos: a) De acuerdo al art. 7 de la Ley 1309, su Decreto Reglamentario y el art. 309 de la CPE, la AN como una institución del Estado no tiene las particularidades de ser una organización económica, ya que los fines que persiguen las organizaciones económicas difieren diametralmente de las específicas labores y funciones que realiza la AN; en consecuencia, los accionantes no pueden alegar la aplicabilidad de la Ley 1309 al no ser esa institución una organización económica estatal privada, comunitaria o social cooperativa; b) Los accionantes son servidores públicos asumiendo de manera provisoria cargos interinos y si bien refieren que ingresaron mediante una convocatoria pública, se entiende que la misma, no puede ser considerado parte de alguna carrera administrativa o por lo menos ser aspirantes a la carrera administrativa; c) Respecto a los derechos a la vida, a la salud y de acceso a la seguridad social; se evidencia que dos de los accionantes contrajeron COVID-19 el 3 y 7 de octubre de 2020, es decir, de manera posterior a la emisión de los memorandos de retiro sin advertirse que los mismos generen alguna vulneración de los derechos señalados anteriormente; d) En cuanto a la lesión del derecho al debido proceso, debido a que no se resolvió con prontitud los memoriales donde solicitaron su reincorporación laboral, que debieron ser tomados en cuenta por la administración pública por el principio de informalismo como recursos administrativos, los cuales impugnaron la decisión del retiro de sus funciones; sin embargo, conforme al art. 7 del EFP, el derecho a impugnar solo es reconocido para los funcionarios públicos de carrera y/o aspirantes a la carrera administrativa que en el presente caso no se evidenció esa circunstancia; y, e) Finalmente los accionantes, adjuntaron la Resolución 048/2020 de 25 de agosto, emitido por otra Sala Constitucional, que concedió la tutela solicitada, considerando que fue en similares circunstancias; al respecto, por mandato de la Ley 1104 de 28 de septiembre de 2018 -que crea las Salas Constitucionales-, tienen la obligación de observar los diversos lineamientos que son emitidos por el Tribunal Constitucional Plurinacional, pero concretamente a los precedentes en vigor y a los precedentes que establezcan una protección reforzada de derechos y garantías constitucionales vinculado al estándar más alto de protección; por ello, no tienen ninguna obligatoriedad de asumir el criterio de la referida Resolución Constitucional.

En vía de complementación y enmienda, los accionantes en audiencia, solicitaron a la Sala Constitucional, se aclare lo siguiente: 1) Por qué se utilizó el Reglamento de la Ley 1309, cuando esa publicación fue posterior a la interposición de la presente acción de amparo constitucional desconociendo el contenido del referido Reglamento; 2) Por qué se hizo mención a los funcionarios de libre nombramiento cuando los accionantes son funcionarios provisorios en el nivel V de la AN y que la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) o Gerentes son los funcionarios de libre nombramiento; y, 3) Por qué no se consideró lo que dispone el art. 3 del Reglamento del Decreto Supremo (DS) 25870 de 11 de agosto de -2000- la Ley General de Aduanas, donde refiere que la AN presta un servicio.

En mérito a esa solicitud la Sala Constitucional, señaló lo siguiente: i) “Es evidente que el Decreto Supremo Reglamentario del Art. 7 de la Ley 1309 ha sido emitido en fecha 07 de septiembre” (sic), de manera posterior a la interposición de la presente acción de defensa; sin embargo en la fecha en la que se resolvió la misma, se encontraban vinculados al Decreto Supremo Reglamentario de la Ley 1309 y debió ser aplicada conforme lo previsto por el art. 108.1 de la CPE; ii) De acuerdo a los memorandos de designación de los accionantes, no revisten la calidad de funcionarios de libre nombramiento sino funcionarios públicos provisorios interinos ello entendido en el marco del art. 39 inc. d) de LGA, que es potestad de MAE, establecer el criterio de contratación o desvinculación del personal, en consecuencia, no se dio lugar a la aplicabilidad del art. 7 de la Ley 1309 y se concluyó que al tener esa calidad los accionantes funcionarios provisorios interinos, es potestad de la autoridad administrativa la desvinculación de los mismos, asumiéndose por aclarado en esos términos, sin lugar al pedido de complementación; y, iii) Respecto de no tomarse en cuenta lo dispuesto por el art. 3 del Reglamento a la LGA; se analizó y revisó la citada normativa, y la AN no está vinculada a una organización económica propiamente dicha, siendo que la misma genera servicios que no están vinculados al contexto del art. 309 de la CPE.