SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0778/2021-S3

Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos al debido proceso en su elemento al acceso a la justicia, al trabajo, a la estabilidad laboral, a la salud, a la vida y al principio de igualdad; puesto que ingresaron a la AN a través de Convocatoria Pública; sin embargo, mediante memorandos se los retiró de esa institución, en razón del carácter provisional de sus designaciones y en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA; posteriormente, por diferentes notas solicitaron su reincorporación, en cumplimiento del art. 7.I y II de la Ley 1309; empero, fueron rechazados sin tomar en cuenta la vigencia de la cuarentena declarada por la emergencia del COVID-19 y señalando que su ingreso a la AN fue en calidad de funcionarios interinos, con carácter provisional y que la normativa de referencia no se aplicaba a su caso.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Marco normativo respecto a los funcionarios públicos provisorios y de carrera. Jurisprudencia reiterada.

La SCP 0049/2019-S1 de 3 de abril, indico que: «El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 incisos c) y d) de la referida Ley, establece que: “c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados (…) Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto”.

Por otro lado, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos de carrera, el art. 7 del referido Estatuto, prevé: “II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

(…)

c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos”.

Por otro lado, el art. 71 de la citada Ley, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del 7 de la presente Ley”.

Al respecto, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, concluyó refiriendo que: “La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo”.

Sobre el mismo tema, en cuanto a la condición de funcionarios públicos relacionado con el derecho de inamovilidad laboral, la SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, señaló que: “El extinto Tribunal Constitucional a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, por cuanto dicha facultad solo asiste a los de carrera, por consiguiente tampoco pueden ser sometidos a un previo proceso disciplinario para su destitución, resolviendo el caso concreto concluyó que: `en su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto’.

Asimismo, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, estableció que: “…‘Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…”’».

Por su parte, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, indicó que: “Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo” (las negrillas nos corresponden).

III.2. Análisis del caso concreto

Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos al debido proceso en su elemento al acceso a la justicia, al trabajo, a la estabilidad laboral, a la salud, a la vida y al principio de igualdad; puesto que ingresaron a la AN a través de Convocatoria Pública; sin embargo, mediante memorandos se los retiró de esa institución, en razón del carácter provisional de sus designaciones y en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA; posteriormente, por diferentes notas solicitaron su reincorporación, en cumplimiento del art. 7.I y II de la Ley 1309; empero, fueron rechazados sin tomar en cuenta la vigencia de la cuarentena declarada por la emergencia del COVID-19 y señalando que su ingreso a la AN fue en calidad de funcionarios interinos, con carácter provisional y que la normativa de referencia no se aplicaba a su caso.

Consideraciones previas

Antes de ingresar al análisis de fondo del asunto, corresponde aclarar que a través de memorial presentado el 7 de octubre de 2020, José Alberto Rodríguez Mollinedo y Claudia Inga Valverde Álvarez, presentaron ante la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, el desistimiento o retiro de la acción de amparo constitucional seguido contra la AN (Conclusión II.7.); por ello, solo se consideró a Wilston Marvel Fabián Requena, Amelia Adriana Aranibar Sánchez y Alex Mamani Tacachira como accionantes para resolver la presente acción tutelar.

Asimismo, se interpuso la presente acción de defensa contra Jorge Leonardo Zogbi Nogales, Presidente Ejecutivo a.i. y, Andrea Oros Llorenti Gerente Nacional Jurídico a.i., ambos de la AN; sin embargo, por memoriales 8 de octubre de 2020, de apersonamiento de José Joaquín Aponte Zambrana, Presidente Ejecutivo a.i.; y, Boris Rafael Rentería Fernández, Gerente Nacional Jurídico a.i.; uno y otro de la AN en la presente acción de amparo constitucional, como actuales representantes de la citada institución (Conclusión II.9.); por ello, se consideró a los últimos como autoridades accionados.

Por otra parte, los accionantes denuncian como acto lesivo de sus derechos el retiro de sus fuentes laborales dispuesto por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la AN, solicitando su reincorporación; empero, la referida autoridad rechazó su petición; por lo tanto, no se evidencia en obrados que el Gerente Nacional Jurídico hoy coaccionado, hubiese vulnerado derecho alguno de los accionantes o intervenido en el despido de los mismos; por ello, no cuenta con legitimación pasiva para ser accionado en esta acción tutelar.

Ahora bien, por Memorando 0456, la ex Presidenta Ejecutiva de la AN, designó a la accionante Amelia Adriana Aranibar Sánchez como Auxiliar de oficina dependiente de la Unidad de Procedimientos -Gerencia Nacional de Normas y Desarrollo Aduanero; posteriormente, asumió cargos de manera provisional de Secretaria de la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la AN, de Control de Concesiones de la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas; de la Gerencia Nacional Jurídica; de Presidencia Ejecutiva; de la Gerencia Regional de Santa Cruz; y finalmente mediante Memorando 1705/2018 de 4 de julio, fue designada como Secretaria II dependiente de la Gerencia Nacional Jurídica (Conclusión II.1.); Asimismo, mediante Memorando Cite 088/2010 de 3 de febrero, donde la entonces Presidenta Ejecutiva a. i. de la ANB, en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, designó interinamente a Wilston Marvel Fabián Requena -hoy accionante-, en el cargo de Profesional 1 A del departamento Gestión Legal de la Gerencia Nacional Jurídica dependiente de Gerencia General (Conclusión II.2.); y a través del Memorando Cite 2214/2016 de 12 de agosto, la entonces Presidenta Ejecutiva a.i. de la ANB, en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, designó interinamente con carácter provisional a Alex Omar Mamani Tacachira -ahora accionante- en el cargo de Procurador dependiente del departamento Gestión Legal de la Gerencia Nacional Jurídica (Conclusión II.3.)

Posteriormente, por Memorando: Cite 1250/2020 de 29 de mayo -recepcionado el 5 de junio de 2020-, Cite 1452/2020 de 19 de junio, Cite 1598/2020 de 1 de julio, el entonces Presidente Ejecutivo a.i. de la AN comunicó a los accionantes, que en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, se dispuso su retiro de la institución, en virtud del carácter provisional de su designación y considerando el saldo de vacaciones que por Ley le corresponden, las mismas les serían canceladas de acuerdo a disponibilidad presupuestaria (Conclusión II.4.); ante el citado despido mediante memoriales presentados el 7 de julio de 2020 los accionantes, solicitaron al entonces Presidente Ejecutivo a.i. de la AN la reincorporación a sus fuentes laborales, en cumplimiento del art. 7 de la Ley 1309 y en vigencia de la cuarentena declarada por la emergencia del COVID-19; reiterando dicha petición el accionante Wilston Marvel Fabián Requena, mediante memorial presentado el 28 del citado mes y año (Conclusión II.5.); y a través de las Notas AN-PREDC-C 1346/2020 de 9 de julio, AN-PREDC-C 1604/2020 de 5 de agosto, AN-PREDC-C 1337/2020 de 9 de julio, AN-PREDC-C 1354/2020 de 9 de julio el Presidente Ejecutivo a.i. de la AN, dio respuesta a los oficios de 5, 7 y 27 de julio del mismo año, presentados por los accionantes, refiriendo que sus designaciones fueron en calidad de funcionarios interinos, con carácter provisional y su desvinculación se encuentra enmarcada en la normativa legal vigente así como al art. 7 de la Ley 1309, indicando que el Estado protegerá la estabilidad laboral de los trabajadores de las organizaciones económicas: Estatal, privada, comunitaria y social cooperativa y otros regulados por las normas laborales; de igual forma, el art. 309 de la CPE, circunscribe el ámbito de aplicación a las organizaciones económicas, encontrándose comprendidas las empresas y otras entidades económicas de propiedad estatal las cuales tienen por objetivo administrar los derechos propietarios de los recursos naturales y ejerce el control estratégico de las cadenas productivas y los procesos de industrialización de dichos recursos donde la AN se constituye en un órgano operativo y no así en una organización económica en ese entendido las previsiones establecidas en el art. 7 de la Ley 1309, no tiene alcance para la AN; por lo tanto, la desvinculación se efectuó de conformidad al art. 39 inc. d) de la LGA concordante con el art. 47 del Reglamento Interno de Personal de la AN (Conclusión II.6.).

En ese contexto, corresponde precisar que conforme a la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional, los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, situación prevista solo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del EFP y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto.

En ese sentido, de antecedentes se establece que los accionantes hubieron sido designados mediante memorando en calidad de funcionarios interinos y con carácter provisional y que fueron destituidos a través de memorados en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, donde establece que es una atribución específica de Presidencia Ejecutiva de la AN entre otras, seleccionar, contratar, evaluar, promover y remover al personal de la AN; en ese entendido, considerando que el nombramiento de los accionantes en la AN, fue en calidad de funcionarios interinos y con carácter provisional, por lo tanto no gozan del derecho a la estabilidad laboral, en consecuencia, su desvinculación de la institución se encuentra enmarcada en la normativa legal vigente, y la autoridad ahora accionada no vulneró el derecho al trabajo y estabilidad laboral; toda vez que, los accionantes conocían desde su ingreso a la AN, la naturaleza jurídica de sus cargos provisionales y de manera interina y por ello no contaban con estabilidad laboral.

Por otra parte, corresponde aclarar respecto a la aplicación o no del art. 7 de la Ley 1309, en el presente caso, es así que la citada normativa refiere que: “I. El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación. II. En caso de despido o desvinculación se deberá reincorporar a la o el trabajador o servidor público, con el pago de la remuneración o salarios devengados correspondientes”; en ese sentido, los servidores públicos que no hayan accedido al cargo a través de un proceso de selección de personal, son considerados provisorios, los cuales no tienen los mismos derechos que los funcionarios de carrera, en consecuencia los retiros de los accionantes no obstante la coyuntura de emergencia sanitaria, no constituye un acto ilegal que pueda ser tutelado a través de la acción de amparo constitucional; por lo tanto, se tiene que la citada normativa, no alcanza a los accionantes debido a su calidad de servidores públicos provisorios; complementando ese razonamiento, la “Aclaración” de 21 de abril de 2020 emitido por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en cumplimiento a lo establecido en los DDSS 4196, 4199 y 4200 de 17, 21 y 25 de marzo del indicado año, recordó que la estabilidad laboral en entidades públicas y privadas está protegida por el Estado Boliviano, el mismo que se refiere a los trabajadores o servidores públicos sujetos a la aplicación de la Ley General del Trabajo; siendo otro el tratamiento y marco normativo para los servidores públicos regidos por el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos (Conclusión II.8. ); y, en ese entendido la AN se rige por el Estatuto del Funcionario Público y no así por la Ley General del Trabajo.

Finalmente, conforme al razonamiento expuesto, no corresponde realizar ningún análisis sobre los derechos al debido proceso en su elemento al acceso a la justicia, a la salud y a la vida y el principio de igualdad.

En consecuencia la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera correcta.