SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0789/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 20 y 25, ambos de agosto de 2020, cursantes de fs. 72 a 79; y, 87 y vta., la accionante, manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Es propietaria juntamente con su esposo Faustino Vasquez Blanco -hoy tercero interesado- de un bien inmueble ubicado en la localidad de Cliza, zona Calaconto, provincia German Jordán del departamento de Cochabamba, mismo que fue sujeto a división y fraccionamiento conforme testimonio de Escritura Pública 047/2016 de 25 de febrero, otorgado ante Notaria de Fe Pública, Milenka Zeballos, derivando las inscripciones en Derechos Reales (DD.RR.), bajo once matrículas computarizadas; es decir, once lotes de terreno, los cuales previamente a su registro cumplieron con todos los requisitos administrativos municipales, aprobados conforme Resolución Técnica Administrativa 012/2016 de 15 de enero, procediendo a la vez con la sesión gratuita a favor del municipio, en la extensión superficial de 392.78 m2, para vía pública conforme Testimonio 861/2016 de 27 de mayo; en consecuencia, su predio fraccionado contaría con toda la legalidad que prevé para su registro e inscripción.

Posterior a dicho fraccionamiento, solicitó la aprobación de planos de construcción de vivienda, emitiéndose resoluciones técnicas administrativas por las cuales aprobaron y autorizaron las construcciones en los lotes 1, 2, 4, 6, 11; empero, estando aprobadas y ejecutadas las mismas, el GAM de Cliza del citado departamento, de forma sorpresiva y contradictoria intentó paralizar, bajo conminatoria de demolición de las construcciones emplazadas, bajo el argumento de que se estaría vulnerando normas municipales, relativas a las rasantes de calle y perfiles de vías; ante tales circunstancias se opuso de forma legal a las indicadas órdenes de demolición, salientes en la “…Resolución Administrativa de Secretaría Nº 04/2018 de 12 de enero…” (sic), suscrita por el Secretario Municipal de Planificación y Obras Públicas, por la cual determinó que: ‘“…EN EL PLAZO DE 3 DIAS CALENDARIOS SE PROCEDA AL RETIRO DE LAS ACERAS MUROS O CONSTRUCCIONES QUE ESTEN FUERA DE LA RASANTE AUTORIZADA POR EL GOBIERNO EDIL DE CLIZA”’ (sic), generando ante ello el recurso de revocatoria, que mereció la Resolución Administrativa de Secretaría 006/2018 de 30 de enero, disponiendo: ‘“…CONFIRMA sin mayor fundamento de hecho técnico o derecho la inicial Resolución Administrativa, obviando citar artículos del reglamento general de urbanización y subdivisiones de propiedades del MUNICIPIO DE CLIZA”’ (sic); posterior a ello, recurrió mediante recurso jerárquico, que mereció la Resolución Ejecutiva Jerárquica 08/2018 de 12 de marzo, emitida por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del GAM de Cliza -ahora accionado-, que confirmó la Resolución Administrativa de Secretaria 006/2018; empero, a mérito del Informe Legal 08/2018 de 28 de marzo, evacuado por Asesoría Legal del Consejo Municipal, dirigido al pleno de dicha instancia, se observó que las Resoluciones Administrativas de Secretaría 04/2018 y 006/2018, serían ilegales; puesto que, la persona que emitió esas determinaciones carecería para disponer la demolición aludida, usurpando las funciones del Alcalde del citado municipio, por otro al haber la MAE de esta entidad, confirmado dichas “arbitrariedades” habría ingresado en omisión de resolución contraria a la norma, recomendado de esa forma, se active la vía de la acción de amparo constitucional.

Que, a mérito de lo referido acudió a la jurisdicción constitucional presentando la aludida acción tutelar contra el Alcalde hoy accionado y Secretario Municipal, alegando la vulneración del debido proceso en su elemento de fundamentación y motivación de las resoluciones y otros, que mereció el pronunciamiento de la SCP 0747/2018-S2 de 31 de octubre, por la cual determinó conceder la tutela solicitada, dejando sin efecto la Resolución Ejecutiva Jerárquica 08/2018, disponiendo que dicha autoridad edil proceda a pronunciar otra resolución debidamente fundamentada y motivada, resolviendo los cinco puntos cuestionados en el memorial del recurso jerárquico interpuesto por su persona; sin embargo, no obstante de lo dispuesto hasta la interposición de la presente acción de defensa la autoridad municipal no habría cumplido la orden constitucional referente a una nueva emisión de resolución jerárquica, pese a su notificación y el carácter vinculante, habiendo transcurrido más de un año y seis meses, contraviniendo los plazos legales para la emisión de la resolución administrativa, subsumiendo la conducta del ahora accionado en desobediencia a resoluciones de amparo constitucional, generándole perjuicio, pese de haber agotado todas las instancias legales.

Establecido los antecedentes del proceso administrativo, como segundo punto alega hechos y vulneraciones que motivaron la interposición de la presente acción de amparo constitucional, señalando que los inmuebles signados como lote 1, 2 y 11 de su propiedad, cuentan con los servicios básicos correspondientes; es decir, agua potable y luz eléctrica; empero, no se dio el mismo tratamiento a los signados como 4 y 6, por el servicio de agua potable que es otorgado por el Alcalde ahora accionado, bajo el justificativo de que dichas construcciones serían demolidas y en consecuencia no se autorizaría la instalación del líquido elemento sin considerar los antecedentes anteriormente aludidos.

Ante la vulneración sistemática de sus derechos constitucionales a través del tiempo, pese a sus reiterados pedidos de instalación de agua potable al GAM de Cliza, desde el 2017 “al presente”, en su condición de usuaria y cumpliendo todos los requisitos exigidos para tal fin; al respecto, como último intento de contar con ese líquido elemental, reiteró en julio -de 2020-, alegando que ante su negativa activaría la acción de amparo constitucional; empero, haciendo caso omiso la mencionada entidad habría emitido notas dilatorias, solicitando documentación, cuando con anterioridad ya había dado cumplimiento a las normas municipales, al contar con un derecho propietario registrado, planos aprobados mediante resolución técnico administrativo vigente, construcción ejecutada con la respectiva previsión de instalación de tubos, medidores, acometidas entre otros.

Posteriormente, suscribió un documento privado, por el cual otorgó en calidad de vivienda el inmueble signado como lote 6, a favor de Richard David Becerra Rojas -ahora tercero interesado-, a fin de que el mismo establezca su domicilio y el de su familia, en contraprestación del cuidado de su propiedad, para lo cual es necesario contar con el servicio básico de agua potable; sin embargo, los pedidos gestionados para la misma fueron denegados por el Alcalde hoy accionado. Ante estas nuevas circunstancias refiere que, la persona que ocupa el bien objeto de Litis no cuenta con otra vivienda ni la capacidad de adquirir o pagar un alquiler, y su persona conjuntamente con su esposo le otorgaron la oportunidad de vivir dignamente en una vivienda y de esa forma amparar a su familia compuesta por menores de edad que requieren de servicios básicos, mismas que debieron ser otorgados por la institución municipal; empero, por omisión clara a las normas se rehusarían a cumplir con su deber, afectando de esa manera los derechos de las personas que viven en dicho inmueble, así como de su persona en su condición de propietaria, usuaria y contribuyente.

Finaliza señalando que, ante la coyuntura actual de emergencia sanitaria, el ocupante del bien inmueble no sólo se ve afectado al no contar con agua potable, sino que pone en riesgo su vida y la de su familia, por falta de condiciones para su higiene y de esa forma contraer el Coronavirus (COVID-19), aspecto por los cuales requiere indefectiblemente contar con el líquido elemento, citando al efecto las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0370/2019-S3, 0835/2019-S3 y 0619/2019-S3, respecto al acceso a servicios básicos (agua potable) como derecho humano; empero, dichos preceptos constitucionales habrían sido vulnerados por la autoridad accionada, quien se rehusaría y negaría instalar ese servicio elemental, no obstante de la pandemia por la que atraviesa el país, afectando a su persona como mujer, persona de la tercera edad y propietaria del inmueble para el que solicita tal instalación, así como del ocupante que habita en su propiedad, cuya única vivienda de acogida sería su propiedad signado como lote 6.

Por último alega la inexistencia de otro recurso o medio legal para la reparación inmediata de sus derechos y garantías constitucionales demandados a través de ésta acción tutelar, solicitando por ello la flexibilización a la subsidiariedad por las medidas o vías de hecho asumidos por la autoridad ahora accionada y por tratarse además, de la privación de un derecho humano básico; requiriendo además, se proceda a la inspección al bien inmueble de su propiedad, ubicado en la zona de Calaconto, lote “4” -lo correcto es 6-, a fin de verificar que el mismo no cuenta con el servicio básico de agua potable.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela, considera lesionado sus derechos al agua potable, alegando en audiencia su vinculación a la vida y a la salud; citando al efecto los arts. 16, 20, “25”, 56, 115, 119 y 120 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia se disponga la inmediata conexión del servicio básico de agua potable a su propiedad signada como “Nº 6”, sea por parte del GAM de Cliza, sin mayor demora o dilación, recomendando a la vez al accionado, no vuelva a cometer similar conducta relativa a privar un servicio básico de primera necesidad como es el líquido elemento, debiendo tener presente el marco normativo dispuesto a raíz de la cuarentena en el país, desde una apreciación progresiva de derechos; es decir, que en caso de duda se debe estar a lo más favorable y no a lo restrictivo, sea con la imposición de costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 10 de septiembre de 2020, conforme consta del acta cursante de fs. 216 a 217 vta., presentes la peticionante de tutela asistida de su abogado patrocinante, el accionado acompañado de su abogado y los terceros interesados; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante por medio de su abogado, en audiencia reiteró los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional, aclarando que el Alcalde hoy accionado quebrantó las disposiciones emitidas por el Gobierno Nacional respecto a la prohibición de restricción al suministro de servicio básico para el cumplimiento de protocolos de bioseguridad como el lavado de manos entre otros, y que para ello necesariamente la familia del hoy tercero interesado ocupante del inmueble de su propiedad requiere del servició básico de agua potable; sin embargo, la referida autoridad municipal de manera ilegal y arbitraria negaría el suministro de ese servicio, bajo el justificativo de que previamente a la instalación, cumpla los requisitos para la conexión y regularice la aprobación de la rasante y la construcción de la acera en cumplimiento a la normativa municipal, hecho que considera vulnera sus derechos al agua vinculado a la vida y a la salud.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Walker Illanes Roman, Alcalde del GAM de Cliza del departamento de Cochabamba, por informe escrito, cursante de fs. 209 a 212, manifestó que: a) La impetrante de tutela acude a la justicia constitucional en base a mentiras, con el argumento de que en reiteradas oportunidades presento al GAM de Cliza solicitudes de instalación de agua potable a los lotes signados como 4 y 6; sin embargo, se le negó la conexión a los referidos lotes, sin indicar cuál el motivo por el que no se efectuó la misma; más aún cuando pretende aprovecharse de la humildad y la necesidad de Richard David Becerra Rojas -hoy tercero interesado-, al indicar que es la persona que al presente estaría ocupando a título gratuito el inmueble signada como lote 6, cuando toda la comunidad conoce cuál es el accionar de la peticionante de tutela; b) La prenombrada -en los hechos- reconoce que el que vive en el aludo inmueble es Richard David Becerra Rojas, y no así su persona, lo que significa que al plantear la acción de amparo constitucional lo haría sin tener legitimación activa; toda vez que, en la suposición de no haberse realizado la instalación de agua potable a la indicada propiedad, se estaría vulnerando los derechos del mencionado tercero interesado, quien debió otorgar poder a la accionante para que en su representación presente dicha acción; c) Existen informes evacuados tanto por el Responsable de Servicios Básicos del citado municipio, como del Jefe del Urbanismo, Catastro y Ordenamiento Territorial, quienes manifiestan que nunca se negó la instalación de agua potable a la hoy impetrante de tutela, más al contrario en reiteradas oportunidades se le indicó que con carácter previo debía cumplir ciertos requisitos, como es respetar el perfil de vía, presentar la orden y autorización para la construcción de aceras y cordones, ya que después de haberse realizado las inspecciones respectivas por funcionarios entendidos en la materia tanto de urbanismo como de catastro, como de servicios básicos, se encontró que para la instalación de medidor de agua y la acometida respectiva, la misma debió encontrarse sobre la acera; sin embargo, la misma se realizó sin la autorización respectiva y sin respetar el perfil de vía; toda vez que, de acuerdo al art. 31 inc. a) de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales (LGAM) -Ley 482 de 9 de enero de 2014-, la acera es destinado al uso irrestricto de la comunidad y es bien de dominio municipal, además, de que la misma estaría construida sobre la calzada o vía vecinal denominada ingreso a Calaconto; d) En caso de que se proceda a instalar el medidor y la acometida sobre una acera construida ilegalmente sobre la vía, tanto su persona como los funcionarios del aludido municipio estarían incurriendo no sólo en faltas administrativas, sino también en la comisión de ilícitos de uso de influencias en razón del cargo; y, e) De los documentos e informes que acompaña, al presente se puede advertir que nunca vulneró los derechos de la peticionante de tutela, como son el derecho al agua, a la salud y a la vida, ya que dicho municipio una vez cumplido que sea los requisitos por la prenombrada para la instalación de agua potable y del medidor, dentro de las veinticuatro horas realizará dicho trabajo, bajo tales argumentos solicita se deniegue la tutela.

I.2.3. Participación de los terceros interesados

Faustino Vásquez Blanco y Richard David Becerra Rojas, a través de su abogado en audiencia manifestaron que, el primero es “propietario” y concubino de la accionante, además de ser una persona de la tercera edad; y, el segundo de los nombrados es quien habita en el inmueble objeto de Litis “4”; empero, el mismo carecería del sistema de agua potable, que es un elemento vital para el desarrollo del ser humano, más aun cuando tiene esposa e hijos que necesitan de suma urgencia ese elemento vital; sin embargo, el GAM de Cliza habría negado todas las solicitudes realizadas, con el argumento de que la construcción de dicho bien se encontraría fuera de la rasante, lo cual sería totalmente falso; razón por la cual, refiere adherirse a la petición de la impetrante de tutela.

I.2.4. Resolución

El Juez Público de Familia y de Sentencia Penal Primero de Cliza del departamento de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución AAC-02/2020 de 10 de septiembre, cursante de fs. 218 a 227, denegó la tutela solicitada, decisión asumida bajo los siguientes fundamentos: 1) De la documentación acompañada al memorial de acción de amparo constitucional, así como de las pruebas presentadas en audiencia pública y la inspección realizada en el lugar de los hechos ubicada en la zona de “Calaconto”, de la localidad de Cliza del citado departamento se pudo establecer que, la peticionante de tutela conjuntamente su esposo Faustino Vargas Blanco, son dueños del lote “Nº 6” (inmueble motivo de Litis), mismo que fue adquirido en calidad de fraccionamiento de terreno aprobado por el GAM de Cliza, y la consiguiente aprobación del plano de construcción, que en la inspección se pudo verificar la existencia de una construcción de loza que consta de dos ambientes ocupados por la familia del tercero interesado Richard David Becerra Rojas, con quien la accionante suscribió un contrato de cuidado de casa; 2) Por otro lado está establecida que en la zona e inmuebles aledaños al lote en Litis, cuentan con el servicio básico de energía eléctrica, así también con el servicio de agua potable abastecido por el aludido municipio, y en el caso del inmueble motivo de la presente acción de defensa, también cuenta con el servicio de energía eléctrica; empero, no existe la conexión de agua potable, por tal motivo la impetrante de tutela en reiteradas fechas por escrito solicitó a la referida entidad municipal, la instalación del líquido elemento a su vivienda, pero vanos fueron sus peticiones, sin obtener ninguna respuesta positiva ni negativa; 3) Respecto a su pedido de conexión de agua potable, únicamente pudo advertir una nota de carácter previo a fin del cumplimiento de requisitos, e informes emitidos por el Jefe de Servicios Básicos del GAM de Cliza, en sentido de que, al tener el inmueble con acera construida sobre la vía o calzada de empedrado, afectaría la vía pública, sin tener una permisión para la construcción de acera, no se podría autorizar la instalación de ese servicio entretanto se regularice la autorización y construcción irregular de la acera; 4) Si bien la Constitución Política del Estado, normas internacionales de la Convención Americana de Derechos Humanos y diversas Sentencias Constitucionales, establecen que el acceso al agua potable es un derecho humano reconocido a todas las personas sin excepción, y de existir vulneración a ese derecho fundamental, inmediatamente sería reparado en la justicia constitucional mediante una acción de defensa, al ser la vía idónea para la tutela eficaz, pronta y oportuna del citado derecho como consecuencia de vías de hecho; 5) En el presente caso, la peticionante de tutela en el fondo busca la conexión y/o instalación de agua potable en una de sus viviendas recién construidas signada como lote “Nº 6”, con el argumento de haber presentado varias solicitudes para ese fin ante el GAM de Cliza, ello al no contar con dicho servicio, y que la referida entidad hubiera rehusado y denegado arbitrariamente lo requerido, vulnerando de esa forma su derecho de acceso al líquido elemento como propietaria y vecina del aludido municipio; 6) De lo señalado y conforme las sentencias constitucionales no se advierte alguna restricción o privación de suministro de agua, menos corte arbitrario de agua potable, ya que en la vivienda de la accionante nunca existió la conexión del mismo para que sea considerado como vulneración o atentado al acceso de agua y menos mediante medidas o vías de hecho que fuere ocasionado por el Alcalde ahora accionado; por cuanto, no está demostrado que el mencionado hubiere realizado el corte o privación de suministro de agua, al no existir ninguna instalación en el inmueble, no siendo viable tutelar el derecho de acceso al agua en vías de hecho, situación que en función al orden constitucional por su propia naturaleza no corresponde a un análisis en lo referido a las vías de hecho que se definen como actos contrarios a los postulados del Estado Constitucional de Derecho, por su realización al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia; consiguientemente, no se tiene nada por reparar al no existir la conexión de agua en la vivienda; 7) Establecido ello, estando descartado en el caso la aplicación de las vías de hecho, corresponde ingresar al análisis del carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional en sujeción del art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), misma que tampoco la impetrante de tutela estableció haber agotado la vía administrativa, ya que si bien acreditó haber realizado en reiteradas ocasiones diversas solicitudes de instalación de agua potable ante el GAM de Cliza; empero, de la documentación adjunta no existe ninguna resolución o pronunciamiento de rechazo o admisión de dichas solicitudes emitidas por ese ente municipal, que permitan la revisión y verificación de que se agotó o no la vía administrativa, de lo que se deduce que la peticionante de tutela ante las diversas solicitudes de instalación de agua potable no efectuó el seguimiento respectivo a las mismas, estando pendiente agotar la vía administrativa, en efecto tampoco es posible conceder la tutela impetrada al no encontrar derecho vulnerados de acceso al agua potable que fuera generada por el Alcalde hoy accionado; 8) Respecto a Richard David Becerra Rojas -hoy tercero interesado-, ocupante actual de la vivienda motivo de Litis, el mismo tiene la posibilidad de hallar otra vivienda en el mismo lugar o en otro, que cuente con todos los servicios básicos para que su familia pueda vivir dignamente, ello en el entendido de que al momento de la suscripción del contrato de vivienda tenía conocimiento que el inmueble no contaba con la instalación de agua potable, mal podría pretender que se le repare la “reconexión” del mismo, cuando fue de su conocimiento que no existía ninguna instalación de ese servicio; 9) En cuanto a la agravante del estado de pandemia que se vive en el país y consiguiente prohibición de restricción de suministro de servicios básicos que alega la accionante, siendo evidente que por “…D.S. 4206, Decreto Reglamentario a la Ley 1294…” (sic), mediante el cual el Gobierno Nacional dispuso la prohibición de corte de agua potable durante la cuarentena por el COVID-19 y reducción de servicios básicos en un 50%; al respecto, si bien esta disposición determinó prohibir cualquier restricción, privación de suministro de agua, al caso no es aplicable, al tratarse ésta acción tutelar de una solicitud de instalación de agua potable, siendo aplicable esa disposición en casos de cortes de dichos servicios y no conexiones nuevas; y, 10) Por lo expuesto, y al no evidenciarse corte o privación de suministro de agua, no es aplicable la acción mediante vías de hecho, al tratarse de una conexión nueva y al no haberse agotado la vía administrativa de solicitud de instalación de agua potable al inmueble motivo de Litis; por lo que, no se entiende como ilegal, arbitraria privación y/o restricción de ese servicio, correspondiendo denegar la tutela impetrada.