SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0757/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 19 de octubre de 2020, cursante de fs. 40 a 44 vta.; y el de subsanación de 23 del mismo mes y año (fs. 49 a 55), la accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Es una persona adulta mayor de sesenta y cuatro años de edad, que padece de discapacidad visual por la pérdida de total de visión del ojo derecho y parcialmente del izquierdo a consecuencia de un glaucoma crónico.

Desde 1980, tiene un puesto municipal registrado a su favor como adjudicataria en el mercado La Pampa, sector locotos, en el que se dedica a la venta de verduras, como actividad económica que es el único sustento para su sobrevivencia.

Flexibilizada la cuarentena dispuesta a consecuencia de la pandemia por COVID-19, poco a poco fue reactivando sus actividades; sin embargo, de manera sorpresiva y abusiva, el 10 de octubre de 2020, funcionarios sin identificación de la Intendencia Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, a la cabeza de la Jefa de Mercados y Sitios Ana María Quiroga Camacho, procedieron a clausurar su sitio municipal sin debido proceso previo, notificación ni información sobre los motivos de esa decisión, pidiéndole firmar un documento del que desconoce su contenido ya que no sabe leer −por lo que se negó a estampar signo alguno de su recepción−.

Añadió que según se indicaría en el precinto, la clausura tendría carácter temporal por vulneración de los arts. 15.22 y 16.3 de la Ley Municipal de Regulación de Uso, Adjudicación y Ocupación de Sitios Municipales en Mercados y/o Centros de Abasto y Vías Públicas −Ley Municipal 0048 de 8 de julio de 2014−; es decir, por abandono del sitio municipal por más de noventa días, que se sanciona con la clausura definitiva y reversión al dominio municipal.

Ante ese hecho, se constituyó conjuntamente con su hija, en reiteradas oportunidades a las oficinas de la Intendencia municipal, sin que al presente, hubiera sido notificada formalmente ni explicado los motivos de la clausura, lo que constituye un atentado a su derecho al trabajo, ya que en ningún momento fue notificada con el inicio de un proceso administrativo en su contra que justifique la aplicación de una sanción; acciones cuya comisión endilga a la referida Jefa de Mercados y Sitios, como también al Alcalde Municipal, como Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE).

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La accionante denunció la lesión de sus derechos al trabajo, al debido proceso –en sus elementos de presunción de inocencia y juicio previo–, a la defensa y a una vejez digna, con calidad y calidez; citando al efecto los arts. 46, 67.I, 68.II, 115.II y 117.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se ordene al Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, la inmediata desclausura de su sitio municipal, garantizando de manera efectiva su derecho al trabajo y absteniéndose en lo futuro a cometer acciones ilegales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 29 de octubre de 2020, conforme consta en el acta cursante de fs. 138 a 140, presente de accionante asistida por su abogado y de los representantes legales de la autoridad edil demandada, así como de la codemandada Jefa de Mercados y Sitios de la Intendencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, se registraron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogada en audiencia se ratificó en el tenor de su demanda de amparo constitucional y ampliándola, señaló que: a) No se le hizo entrega de ningún actuado que respalde el motivo o razón por los que se hubiera procedido a la clausura de su sitio municipal; b) Dirigió su demanda contra la autoridad edil, por su conducta omisiva respecto al accionar de la codemandada Jefa de Mercados y Sitios; y, c) Rechaza los informes de las autoridades demandadas, ya que la ejecución de la clausura sin proceso previo constituye una medida de hecho que no hace factible exigir el cumplimiento del principio de subsidiariedad.

I.2.2. Informes de la autoridad y funcionaria demandadas

Iván Marcelo Tellería Arévalo, Alcalde Suplente temporal del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, a través de su apoderado, ostentando el Testimonio Poder Notariado de Poder 374/2020 de 26 de octubre (fs. 93 a 97 vta.), mediante memorial de 29 del mismo mes y año, cursante de fs. 98 a 103 vta., y en audiencia, informó lo siguiente: 1) La acción de amparo constitucional es improcedente por no haberse establecido el nexo causal entre las denuncias planteadas y los derechos vulnerados ni delimitado la “causa de pedir; tal es así, que la accionante refiere que la clausura constituye una sanción anticipada; sin embargo, no menciona que se rehusó en todo momento a ser notificada con los actos administrativos respectivos, que se encuentran desarrollados en la Ley Municipal 0048/2014. Asimismo, se debe aclarar que durante la clausura temporal del sitio municipal, la impetrante de tutela continuó vendiendo con regularidad “y como lo ha estado haciendo hasta los últimos meses” (sic) sobre la calzada delante del sitio municipal, como se demuestra de la prueba presentada por la funcionaria de la Intendencia Municipal del Gobierno Autónomo referido; 2) La clausura no es una condena anticipada, sino que, emerge de una prohibición expresamente señalada en la referida Ley; no siendo evidente la vulneración de sus derechos vinculados al debido proceso; puesto que, la impetrante de tutela siempre tuvo pleno conocimiento del proceso que se le sigue y tuvo un periodo probatorio amplio en el que no pudo desvirtuar las denuncias que existen en su contra; 3) La demanda tutelar también es improcedente porque no especifica ni demuestra en qué sentido y medida el Alcalde Municipal demandado vulneró los derechos invocados por la accionante, ya que por la propia redacción del memorial principal y el de subsanación, los supuestos actos lesivos se ocasionan por funcionarios municipales de la Dirección de Intendencia Municipal; 4) De igual forma, es advertible la improcedencia de la tutela por incumplimiento del principio de subsidiariedad previsto en el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), ya que como se tiene de la prueba aportada, el 10 de octubre de 2020 se notificó a la solicitante de tutela con la Clausura Temporal del sitio municipal por contravención de los arts. 15.22 y 16.3 de la Ley Municipal 0048/2014; y, 36 inc. l) de la Ordenanza Municipal 2262/98 de 14 de diciembre de 1998. De igual forma, mediante el Informe DMS CITE 85/2020 de 9 de octubre, la Jefa del Departamento de Mercados y Sitios del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, recomendó al Intendente Municipal, que con la finalidad de proceder al trámite correspondiente a la reversión del sitio municipal por las infracciones cometidas y brindar el debido proceso de acuerdo con lo previsto por el art. 28 de la Ley Municipal 0048/14, se emitirá el auto correspondiente que establecerá el inicio de la investigación, otorgando quince días hábiles para la presentación de pruebas de cargo y descargo, pudiendo ampliarse en caso de ameritarse; 5) Lo anterior, deja claro que la impetrante de tutela no agotó las vías y medios de defensa que corresponden; más aún si se toma en cuenta que la clausura no es definitiva y no constituye sanción anticipada por la contravención al art. 15 de la indicada Ley, sino que es de carácter temporal, por transgresión del art. 36 inc. l) de la Ordenanza Municipal (OM) 2262/98, por prolongar en el puesto de venta, escándalos o actos reñidos contra la moral y las buenas costumbres, cuya sanción es una multa de Bs100.- (cien bolivianos); monto que hasta no ser cancelado prolonga la clausura como garantía de cumplimiento; 6) En caso que la Sala Constitucional decidiera ingresar al fondo de la problemática del amparo, es menester que conozca que, el 8 de octubre de 2020, el Guardia de la Intendencia municipal informó a la Jefa de Departamento de Mercados y Sitios, de un conflicto suscitado entre Sabina Condori Pérez de Mariscal y Elva López, emergente de una concesión que hizo la primera de su sitio municipal a favor de la segunda, a cambio del pago de $us4 500 (cuatro mil quinientos dólares estadounidenses) y la entrega de verduras y otros; negocio que quiso recuperar tras doce años de haberlo cedido y del que consta una conexión espontánea de la ahora accionante referente al abandono y de su propia hija, quien señaló que también por decisión de su madre, querían que se clausure el sitio municipal porque no llegaron a ningún acuerdo entre partes, ya que la señora Elva López pretendía la devolución de su dinero más el pago de los gastos de mantenimiento y refacción del sitio municipal; 7) Por lo tanto, se ha demostrado que la clausura del negocio de la impetrante de tutela no deviene de una infracción prevista en el art. 15 de la Ley Municipal 0048/2014, sino que se trata de una medida de carácter temporal hasta que la interesada cancele la suma de Bs100.- de acuerdo a la OM 2262/98, quedando desestimada la vulneración al debido proceso en cuanto a un juicio previo y a la presunción de inocencia, ya que del Informe DMS CITE 85/2020, se tiene que se elaborará un acto administrativo que dé por iniciado el proceso de reversión del sitio municipal; 8) Como quedó demostrado, Sabina Condori Pérez de Mariscal, tuvo conocimiento de todo lo ocurrido, por lo que no puede alegar vulneración de su derecho a la defensa; tal es así, que estuvo presente y sabe de las circunstancias que dieron origen a la clausura temporal de su sitio municipal sin que haya reclamado este acto posteriormente ante instancia administrativa alguna; constando su confesión espontánea ante el Guardia Municipal y la Jefa de Departamento de mercados y sitios, así como el Acta de Declaración Voluntaria de cinco personas adjudicatarias que pertenecen a la Asociación de Comerciantes Minoristas “21 de septiembre”, quienes declararon que el 8 de octubre de 2020, estuvieron presentes en la audiencia de conciliación entre las dos señoras en conflicto en instalaciones de la Comisaría del Mercado La Pampa ante la autoridad de Ana María Quiroga Camacho, como mediadora, donde se reconoció por ambas partes, que fue hace doce años atrás que tranzaron la cesión del sitio municipal a cambio de dinero; y, 9) De todo ello, es evidente que la clausura temporal del negocio de la solicitante de tutela, se enmarca en la normativa legal vigente y es producto de la infracción del art. 36 inc. l) de la OM 2262/98, no siendo cierto que sea una sanción anticipada ni definitiva, pues recién será iniciado el proceso correspondiente, conforme al art. 28 de la Ley Municipal 0048/2014.

Ana María Quiroga Camacho, Jefa de Mercados y Sitios de la Intendencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, mediante memorial de 29 de octubre de 2020 cursante a fs. 104 a 106 y en audiencia, refirió que: i) de acuerdo al Manual de Funciones del Departamento de Mercados y Sitios, tiene por obligación y potestad, velar por la seguridad ciudadana y orden en los mercados y ferias centros de abastos de la ciudad, así como atender las solicitudes de los comerciantes y población en general que acude a los mismos; por lo tanto, al haber sido informada por el Waldo Tames –funcionario de la Comisaría Pampa Sud-, de la infracción al Reglamento de Sanciones por Contravenciones a Disposiciones Municipales, concretamente en su art. 36 inc. l), actuó conforme a sus atribuciones y en cumplimiento de la Ley Municipal 0048/2014; ii) Tal es así que se apersonó al sector Locotos, donde presenció a una multitud, identificando a las señoras Sabina Condori Pérez de Mariscal y Elva López como protagonistas de un conflicto emergente de la cesión de un sitio municipal a cambio de dinero; por lo que, considerando la condición de adulta mayor de la ahora accionante, intentó llamar a la reflexión a ambas partes. Sin embargo, dos días después, el 9 de octubre de 2020, fue anoticiada de un nuevo enfrentamiento entre ellas, al que se involucraron varias personas más que inclusive resultaron heridas y por ello, iniciaron entre éstas, procesos en la vía penal; fecha en la cual, tanto la impetrante de tutela como su hija, le pidieron que clausure el sitio municipal; y, iii) Finalizó indicando que, es falso que hubiera acudido conjuntamente otros funcionarios de la Intendencia Municipal, a clausurar sorpresivamente el sitio municipal sin notificación o aviso previo; ya que como refirió anteriormente, sus actuaciones se debieron al llamado insistente de los propios dirigentes y comerciantes, quienes la convocaron a fin de que pueda interceder para cesar los actos de violencia provocados por las señoras en conflicto. Por lo que fue con base en esos antecedentes, que actuó bajo procedimiento y como exige lo dispuesto por el art. 28 de la Ley Municipal 0048/2014, sin vulnerar derecho alguno de la solicitante de tutela, porque siempre se le informó a ella como a su hija, de los mecanismos que pueden activar para hacer valer sus derechos, enfatizando que la clausura temporal del sitio municipal, es una medida preventiva a efectos de procurar evitar nuevos enfrentamientos, de la que se espera que las partes en controversia pueda arribar a un acuerdo, o bien, realizar el trámite correspondiente una vez se inicie el procedimiento de reversión de su sitio municipal.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por Resolución 0055/2020 de 29 de octubre, cursante de fs. 141 a 144 vta., denegó la tutela solicitada, con base a los siguientes fundamentos: a) La autoridad edil demandada no tiene legitimación pasiva para ser demandada en la presente acción de defensa; puesto que, no se verificó que la misma, por acción u omisión, hubiera incurrido en vulneración de derechos fundamentales y garantías constitucionales alegados por la accionante; b) Con relación a la codemandada Ana María Quiroga Camacho, deben tomarse en cuenta los antecedentes que precedieron a su intervención en el conflicto entre Sabina Condori Pérez de Mariscal y Elva López, que emerge de la cesión del sitio municipal que fue adjudicado a la primera, a favor de esta última, bajo el supuesto pago en dinero; circunstancia que amerita leerse en función de las disposiciones de la Ley Municipal 0048/2014, en cuanto a las sanciones y prohibiciones impuestas por el abandono del sitio municipal, así como también de la posesión ininterrumpida del mismo por más de sesenta días; condiciones que verifican la existencia de hechos controvertidos que no pueden ser resueltos en la vía constitucional, pues dichos antecedentes y normativa, existe una disputa entre dos partes por un mismo sitio municipal, cuya adjudicación corresponde que sea definida por la instancia municipal competente; y, c) Tanto la accionante como su abogado, reconocieron que no acudieron ante las autoridades municipales para reclamar la clausura temporal del sitio municipal, la misma que según lo expuesto en audiencia, se dispuso para frenar los conflictos entre las vendedoras que se disputan por su adjudicación; a más que consta que en el Acta de Clausura de 10 de octubre de 2020, Sabina Condori Pérez de Mariscal se rehusó a firmarla y recibirla, lo que denota el pleno conocimiento de dicho actuado y la posibilidad de impugnarlo en sede administrativa.

Solicitada la complementación y aclaración de la Resolución 0055/2020, mediante Auto de Complementación de la misma fecha (fs. 145), la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, la declaró no ha lugar, reiterando que la jurisdicción constitucional no puede dirimir hechos controvertidos y definir la concesión de la tutela a favor de la impetrante de tutela, dejando sin efecto la clausura del sitio municipal, que emerge precisamente de esa polémica fáctica.