SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0763/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 13 de noviembre de 2020, cursante de fs. 29 a 32 vta., la accionante a través de su representante legal, manifestó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 25 de mayo de 2020, fue designada en el cargo de Jefa de la Unidad Jurídica del SEDEDE del Gobierno Autónomo Departamental del Beni; el 6 de julio de igual año, mediante Comunicación Interna 02/2020 dio a conocer su estado de gestación a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE).

El 16 de septiembre de 2020, la autoridad –ahora demandada– ordenó la rotación de sus funciones al cargo de Asesora Jurídica de la Secretaría de Planificación y Desarrollo Económico del SEDEDE del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, manteniendo su nivel salarial; más adelante, dicha autoridad por Memorándum DIR. SEDEDE N° 288/2020, la despidió de su fuente de trabajo, pese a que la misma gozaba de inamovilidad funcional debido a su estado de gestación.

Asimismo, refirió que en el caso de autos es aplicable la excepción del principio de subsidiariedad; toda vez que, la SCP 0249/2013-L de 23 de abril, establece que: “…se determina la aplicabilidad de esta excepción en esas circunstancias, toda vez que, el objeto es el de resguardar y proteger derechos primarios tanto de la mujer embarazada como del ser en gestación, protección urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales (…) que no es necesario inclusive que acuda previamente al Ministerio de Trabajo a objeto de agotar esa instancia” (sic).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela a través de su representante legal, alegó como lesionados sus derechos a la inamovilidad y a la estabilidad laboral, a la salud, a la seguridad social y al debido proceso, citando al efecto el art. 48.II y IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, y se disponga: a) Su reincorporación; b) El pago de sueldos devengados; c) Procedan a cancelarle las asignaciones familiares, así como otros derechos sociales que le correspondan; y, d) Se condene con costas procesales, daños y perjuicios a la autoridad demandada.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 19 de noviembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 73 a 76 vta., presente la parte solicitante de tutela y la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su representante legal, ratificó íntegramente lo manifestado en su memorial de interposición de la presente acción de defensa y ampliando el mismo, señaló que: 1) No se puede hablar de personal de confianza en un régimen que opera bajo el estatuto del funcionario público; siendo que, el personal de confianza está limitado únicamente a lo que establece la Ley General del Trabajo, lo cual no es de ninguna forma aplicable al caso de autos; 2) La SCP 1487/2015-S2 de 23 de diciembre, estableció que la inamovilidad laboral por razón de embarazo, no implica necesariamente que el trabajador no deba moverse del cargo que ocupa si no que podrá excepcionalmente ocupar un cargo similar o idéntico dentro de la misma institución, esto con la finalidad de precautelar el bien jurídico mayor, que es el bienestar del embarazo, y resguardar la vida y salud del menor hasta que cumpla un año; 3) Dicho entendimiento debe igualmente aplicarse a los servidores progenitores públicos de libre nombramiento, ya que los mismos de igual manera gozan de protección de parte del Estado, ratio decidendi de cumplimiento obligatorio por lo vinculatorio de dicho fallo constitucional con supuestos fácticos similares; 4) La parte patronal tenía conocimiento de que la accionante se encontraba en estado de gestación a momento de su despido; es más, antes de ello la movió a otra repartición, para después despedirla pese a su estado de gravidez; 5) En el caso de autos no se puede alegar el tema de subsidiariedad; toda vez que, la SCP 0249/2013-L de 23 de abril, estableció que no es necesario acudir a la Jefatura Departamental del Trabajo o contar con una resolución firme de dicha entidad, en procura y resguardo de los derechos del trabajador; por lo que, no se está supeditado a la agotación de la vía administrativa; y, 6) En el caso de autos corresponde la concesión de la tutela, más la condenación de costas, ya que la autoridad demandada tenía pleno conocimiento del estado de gravidez de la accionante a momento de su despido.

Y al finalmente al hacer uso de la dúplica, señaló que: i) De acuerdo a la teoría del estándar más alto de protección de derechos, se tiene que puede que exista un Sentencia Constitucional del 2002 y una del 2019, en tal caso la que brinde mayor protección de estos es la que se aplica; ii) La presente acción de defensa fue interpuesta bajo la teoría del estándar más alto, sustentada la misma con Sentencias Constitucionales análogas en casos similares en los que la línea jurisprudencial no fue reconducida, mutada ni modificada por el Tribunal Constitucional Plurinacional; y, iii) La parte patronal no puede excusarse alegando que se le está dando su lactancia, cuando el salario invoca y se relaciona con una serie de derechos conexos que no únicamente se limitan al derecho a los bonos prenatales y bonos de natalidad y lactancia, cuando bien se sabe que el salario sirve para la subsistencia, la vestimenta, la recreación y la vivienda.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Rubén Darío Justiniano Mejía, Director del SEDEDE del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, mediante informe escrito presentado el 19 de noviembre de 2020, cursante de fs. 70 a 72 vta., señaló lo siguiente: a) La accionante presentó denuncia el 5 de octubre de igual año, ante la Jefatura Departamental del Trabajo del Beni, alegando despido injustificado, llevándose a cabo la audiencia el 4 de noviembre del citado año; b) La ahora solicitante de tutela fue designada como personal de confianza de Jhonny Argandoña Florián, para ocupar el cargo de Jefa de la Unidad Jurídica dependiente del SEDEDE del señalado ente departamental; c) El 24 de agosto del mencionado año, su persona fue designado como Director de dicha repartición; d) Debido a la falta de comunicación y coordinación con su persona la accionante solicitó verbalmente su rotación a la Secretaría Departamental de Planificación y Desarrollo Económico de la referida entidad departamental, a cargo de Jhonny Argandoña Florián, por ser personal de confianza de dicho Director fungiendo como Asesora Jurídica de dicha Unidad; e) Los cargos de libre nombramiento y remoción fueron establecidos con la finalidad de que la administración pública o la empresa privada cuenten con funcionarios para que realicen actividades propias de sus despachos u oficinas con la mayor confianza y discrecionalidad posible; f) La remoción de los funcionarios de libre nombramiento es una potestad discrecional de la MAE, para lo cual no se requiere de la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, bastando únicamente la voluntad de su superior para el cese de la relación con la institución, atendiendo la confianza que reviste el cargo; g) Los cargos de libre nombramiento son creados de manera específica, de acuerdo a las funciones de la entidad, éstas para cumplir un rol importante que tenga que ver con el asesoramiento, manejo y orientación de la MAE; por lo que, ejecutan funciones técnico-jurídicas como el desarrollo de directrices fundamentales; por ende, dichos cargos implican el otorgamiento de una confianza extrema de parte de la MAE, para que el trabajo sea coordinado; h) Los funcionarios de libre nombramiento son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado, estos no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa ni se rigen a la Ley General del Trabajo; por ser provisorios; i) Por Memorándum DIR. SEDEDE 288/2020, se desvinculó del trabajo a la ahora accionante, comunicándole que al ser su cargo de libre nombramiento se requería personal que cuente con la confianza de la autoridad que la contrata, con lo que de ninguna manera se quiso desconocer sus derechos fundamentales de madre ni de su hijo, precisamente velando los intereses del ser que está por nacer es que se dejó establecido que se continuará con la prestación del subsidio al ser en gestación hasta que éste cumpla un año de edad y a la madre –ahora impetrante de tutela– la atención obstétrica durante el embarazo, parto y puerperio y el pago de la lactancia hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; por lo que, no existe ninguna vulneración de derechos; j) Con dicho despido no se estaría lesionando el derecho a la salud ni a la seguridad social de la madre ni del niño, más al contrario, se estaría precautelando el interés superior del niño a la salud, a la seguridad social, a la pre-natalidad y a la lactancia hasta que el mismo cumpla un año de edad; y, k) Al haber procedido a la desvinculación laboral de la accionante de manera transparente y amparados en la Constitución Política del Estado, solicitó denegar la tutela solicitada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 058/2020 de 19 de noviembre, cursante de fs. 77 a 83 vta., denegó la tutela impetrada con base a los siguientes fundamentos: 1) De antecedentes del caso tenemos que la ahora solicitante de tutela por Memorándum 128/2020 de 25 de mayo fue designada como Jefa de la Unidad Jurídica del SEDEDE del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, la cual el 6 de julio de 2020, dio a conocer su estado de embarazo a Johnny Armando Argandoña Florián –ahora demandado–, el entonces Director de dicha unidad; posteriormente, mediante Memorándum DIR SEDEDE N° 002/2020 de 16 de septiembre, fue rotada al cargo de Asesora Jurídica de la Secretaría Departamental de Planificación y Desarrollo Económico; y finalmente desvinculada del referido cardo por el hoy demandado el 30 de septiembre de igual año, bajo el fundamento de ser un cargo de libre nombramiento y que requiere en el lugar personal de su confianza, ordenando la continuidad de la prestación de los subsidios familiares hasta que el niño cumpla un año de edad; así como la atención obstétrica a la accionante durante el embarazo, el parto y el puerperio; hecho que fue denunciado por la accionante ante el Director de Bienestar Laboral y Prevención social del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, alegando que gozaba de inamovilidad laboral; sin embargo, al no ser atendida en su reclamo acude a la vía constitucional en procura de la tutela de sus derechos; 2) La autoridad demandada alega que dicha inamovilidad no le alcanza a la accionante por ser un cargo de libre nombramiento; 3) Verificados los Memorándums tanto de designación como el de rotación, se pudo advertir que los mismos son emitidos por una autoridad que fue designada por una autoridad electa; en consecuencia, se infiere que la relación laboral de la impetrante de tutela con el SEDEDE converge en un cargo público de libre designación para realizar tareas administrativas de confianza y asesoramiento técnico para el Director de dicha unidad; 4) Al ser la accionante designada directamente por dicha autoridad tiene la calidad de funcionaria de libre nombramiento, la cual no goza de inamovilidad laboral, lo que no implica que se deban desconocer ciertos derechos tanto de la madre como del ser en gestación, de acuerdo a lo que estable la SCP 0587/2018-S3 de 26 de noviembre; 5) Se tiene que la autoridad demandada a tiempo de emitir el Memorándum de Agradecimiento de Servicios, reconoció los derechos tanto de la accionante como del ser en gestación, al disponer la continuidad de la prestación de los subsidios familiares hasta que en niño cumpla un año de edad, así como la atención obstétrica a la solicitante de tutela en el embarazo, el parto y el puerperio; 6) Al haber sido la accionante designada producto de la confianza en el SEDEDE, no le alcanza en su condición de funcionaria gestante la inamovilidad laboral; si no únicamente, los derechos emergentes de la seguridad social, los cuales al haber sido reconocidos y resguardado por parte de la autoridad ahora demandada a tiempo de disponer la desvinculación funcional, no se evidencia la vulneración de derechos alegados por la impetrante de tutela; y, 7) Respecto a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales mencionadas por la ahora solicitante de tutela para sustentar su derecho a solicitar tutela a través de la presente acción de defensa en cuanto al supuesto derecho de inamovilidad funcional, no obstante pese a encontrarse dentro de la categoría de libre nombramiento, ésta pertenece al segundo régimen de servidores públicos; por lo que, habiéndose establecido que la ahora accionante pertenece al ámbito de los funcionarios provisorios; toda vez que, su ingreso a la entidad pública no se debió a un proceso de reclutamiento y selección de personal, sino a una invitación personal de la anterior autoridad ejecutiva que la designó para ocupar las referidas funciones de confianza y asesoramiento de la Dirección del SEDEDE del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, siendo que dichas funciones son temporales, esta no se encuentra alcanzada con la protección que reclama a través de la presente acción de defensa.