SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0763/2021-S4

El impetrante de tutela a través de su representante legal, alegó como lesionados sus derechos a la inamovilidad y estabilidad laboral, a la salud, a la seguridad social y al debido proceso; toda vez que, pese a que gozaba de inamovilidad laboral debido a su estado de gestación, lo cual era de conocimiento de la autoridad ahora demandada, éste la cesó en sus funciones.

En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si lo alegado es evidente o no, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Marco normativo respecto a los funcionarios públicos provisorios y de carrera

El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 incs. c) y d) del referido Estatuto, establece que:

“c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados (…) Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto”.

Por otro lado, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos de carrera, el art. 7 del prenombrado Estatuto, prevé: “II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

(…)

c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos”.

En ese sentido, el art. 71 del citado Estatuto, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7o de la presente Ley”.

Al respecto, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, concluyó refiriendo que: “La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo”.

Sobre el mismo tema, en cuanto a la condición de funcionarios públicos relacionado con el derecho de inamovilidad laboral, la SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, señaló que: «El extinto Tribunal Constitucional a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, por cuanto dicha facultad solo asiste a los de carrera, por consiguiente tampoco pueden ser sometidos a un previo proceso disciplinario para su destitución, resolviendo el caso concreto concluyó que: ʽen su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatutoʼ.

Asimismo, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, estableció que: “Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…”.

III.2. Respecto a la inamovilidad laboral y las excepciones que se presentan en función al tipo de funcionario público

Sobre el particular, la SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, sostuvo que: “…la SCP 1044/2013 de 27 junio, estableció que: ‘…por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público y el bienestar de la colectividad…’ (…) aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.

(…)

Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad. La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones.

Es por los motivos descritos de manera precedente que el Tribunal Constitucional en la SC 1068/2011-R de 11 de julio, expresó de manera clara que las funciones que desempeñan los funcionarios de libre nombramiento son temporales y provisionales, entendiendo que: “…los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…” (las negrillas son agregadas).

III.3. La subsistencia de beneficios a favor del niño o niña menor a un año de edad

Respecto a la asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal por parte del Estado a los funcionarios no comprendidos como funcionarios de carrera, la jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 0076/2012 de 12 de abril, estableció lo siguiente: "En ese sentido, disuelta la relación laboral (…) no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.

Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que -reiterando- deberán ser cubiertas por el empleador aun cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso” (las negrillas nos corresponden).

III.4. Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela a través de su representante legal, alegó como lesionados sus derechos a la inamovilidad y estabilidad laboral, a la salud, a la seguridad social y al debido proceso; toda vez que, pese a que gozaba de inamovilidad laboral debido a su estado de gestación, lo cual era de conocimiento de la autoridad ahora demandada, éste la cesó en sus funciones.

De los antecedentes arrimados al expediente, se establece que, la accionante mediante Memorándum 128/20, Johnny Armando Argandoña Florian, Director del SEDEDE del Gobierno Autónomo Departamental del Beni la designó en el cargo de Jefa de la Unidad Jurídica de dicha unidad (Conclusiones II.1). Ésta mediante Comunicación Interna SEDEDE 258/20 de 6 de julio, comunicó al prenombrado que se encontraba en estado de gestación a tiempo de adjuntar Certificado Médico que acreditaba su embarazo (Conclusiones II.2).

La autoridad ahora demandada por Memorándum DIR. SEDEDE 002/2020, comunicó a la hoy accionante que vió por conveniente rotar a su persona para que ocupe el cargo de Asesora Jurídica de la Secretaría Departamental de Planificación y Desarrollo Económico de la señalada entidad departamental, manteniendo su nivel salarial; más adelante dicha autoridad mediante Memorándum DIR. SEDEDE N° 288/2020, agradeció los servicios de la ahora accionante desvinculándola del cargo, no sin antes establecer que se daría continuidad a la prestación de subsidios del ser en gestación hasta que éste cumpla un año de edad, así como la atención obstétrica a la accionante durante el embarazo, el parto y el puerperio y el pago de la lactancia hasta que el recién nacido cumpla un año de edad (Conclusiones II.3 y II.4).

Ahora bien, de lo manifestado por las partes procesales y de la documentación adjuntada al cuaderno procesal, se colige que la ahora accionante mediante Memorándum 128/20 fue designada en el cargo de Jefa de la Unidad Jurídica del SEDEDE del referido ente departamental, designación realizada por el entonces Director de dicha unidad; designación que no fue resultado de un proceso de reclutamiento y/o selección de personal, sino que la misma se debió a un nombramiento directo de parte del entonces Director del SEDEDE, para desempeñar funciones de asesoramiento y de plena confianza de la unidad. Asimismo es preciso señalar que la designación de este tipo de cargos de alto rango jerárquico son atribución de las autoridades electas así como a las designadas a quienes se les faculta el formar su equipo de trabajo, esto debido a la confianza que debe existir con quien le va a asesorar en las funciones que este vaya a desempeñar en procura de un trabajo coordinado y del buen desempeño de la unidad; razón por la cual, este tipo de cargos, resulta el límite a la garantía de la inamovilidad laboral.

En el marco de dichos razonamientos y debido a que la impetrante de tutela ejerció el cargo cuya restitución pretende bajo la modalidad de servidor público de libre nombramiento, al ser un personal de confianza del nivel ejecutivo, se evidencia que la autoridad ahora demandada no lesionó los derechos alegados por la accionante a través de la interposición de la presente acción de defensa; toda vez que, de acuerdo a las características del cargo que desempeñaba y la forma en que fue designada, representan el límite a la garantía de la inamovilidad laboral.

En este contexto y de acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, se tiene que el embarazo, parto y los periodos prenatal y posnatal, deben ser protegidos a través del Estado a todos los funcionarios, protección que incluye a los provisorios, la disolución de la relación laboral de ninguna manera debe implicar que los derechos fundamentales del ser en gestación o el niño menor de un año queden desprotegidos, siendo deber del Estado garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, brindarle protección y socorro en toda circunstancia, pues sus derechos se encuentran plenamente reconocidos; correspondiendo en consecuencia, proteger su vida, su salud y su seguridad social; por lo que, pese a darse la desvinculación laboral de su progenitor, corresponde a la autoridad demandada continuar con las prestaciones de subsidios al menor hasta que éste cumpla un año de edad.

En el caso objeto de análisis, la autoridad demandada a través de la emisión del Memorándum DIR. SEDEDE N° 288/2020, de agradecimiento de servicios, de manera textal señaló: “…su desvinculación del cargo, no significa el desconocimiento de los derechos fundamentales del ser que está por nacer; razón por la cual, velando los intereses superiores del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados conforme al Art, 60° de la CPE; y teniendo presente que se trata de un ser que aun estando en la etapa de gestación, ya es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, a la salud, y a la seguridad social, los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; por lo que, ser deja claramente establecido que se continuará con la prestación de subsidios al ser en gestación, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; por lo que significa, la atención obstétrica a su persona como madre durante el embarazo, el parto y el puerperio, así como el pago de la lactancia hasta que el recién nacido cumpla un año de edad” (sic); de lo cual se evidencia que si bien existió la desvinculación laboral con la ahora accionante, de ninguna manera la autoridad demandada desconoció los derechos de la accionante en su calidad de madre así como del ser gestante; por lo que, no habiendo existido lesión de derechos corresponde denegar la tutela impetrada.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela impetrada, actuó de forma correcta.