SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0793/2021-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0793/2021-S2

Sucre, 10 de noviembre de 2021

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

Acción de libertad

Expediente:                 37354-2021-75-AL

Departamento:            Santa Cruz

En revisión la Resolución 09 de 27 de noviembre de 2020, cursante de fs. 35 vta. a 36 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Abraham Quiroga Bonilla y María del Rosario Sotez Borjas en representación sin mandato de Yashira Sotez Borjas contra Adalid Acarapi Fernández, Director Provincial de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) “Genoveva Ríos” de Warnes del departamento de Santa Cruz; y, Alejandro Toshio Ano Sempertegui.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 26 de noviembre de 2020, cursante de fs. 5 a 7, la accionante a través de sus representantes refirió que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En la audiencia de 15 de octubre de 2020, se tenía que tratar el régimen de visitas; sin embargo, se modificaron las medidas provisionales, entre las cuales se revocó la guarda, otorgándola a favor de Alejandro Toshio Ano Sempertegui -padre de sus hijos ahora codemandada-, ordenando que la entrega de los menores se la realice en el plazo de cuarenta y ocho horas, en presencia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y un psicólogo del Centro de Estudios y Atención Psicológica Integral (CEAPSI).

Sin tomar en cuenta que dicha decisión fue impugnada, el prenombrado la ejecutó de manera arbitraria, ingresando -no precisó el lugar- sin orden alguna y con la participación de la citada Defensoría y la Policía Boliviana, se llevaron a los niños, quienes se encuentran incomunicados; asimismo, por ir tras sus hijos “…porque le dijeron que de forma abusiva y sin el consentimiento se lo llevaron y fue arrestada por policías y a la fecha se encuentra en celdas de Warnes arrestada de forma ilegal…” (sic).

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció como lesionados sus derechos a la libertad y a la “seguridad jurídica”, sin citar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se declare “PROCEDENTE” la tutela, disponiendo su inmediata libertad y “…los dos hijos incomunicados…” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 27 de noviembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 33 a 35 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de sus representantes, ratificó el contenido del memorial de la acción de defensa y ampliándolo, manifestó que: a) El Director Provincial de la FELCV de Warnes del departamento de Santa Cruz -ahora demandado-, sin considerar que el Estado prioriza el interés superior de la niña, niño o adolescente, recogió a los niños de la casa de sus padres, donde ingresaron utilizando la fuerza sin autorización u orden alguna; tomando en cuenta que no es su domicilio; b) Entre las modificaciones de las medidas provisionales, se le otorgó el régimen de visitas libre e irrestricto; por ello, ante el hecho ocurrido en la vivienda de sus progenitores, fue a buscar a sus hijos -no precisó el lugar; c) Dicha medida fue puesta a conocimiento del prenombrado Director, por “informe” -se entiende de los funcionarios policiales que participaron-; empero, “…les ordena por teléfono a los que intervienen que la aprehenda…” (sic) desinteresándose por el bienestar de los menores; d) Respecto al codemandado, denunció que éste ejecutó la resolución que le concedió la guarda sin que se haya ejecutoriado debidamente; e) De obrados pudo advertir que está aprehendida e imputada; f) Solicitó se remitan antecedentes del demandado al Ministerio Público y a la Dirección Departamental de Investigación Policial Interna (DIDIPI) por incumplimiento de deberes y abuso de autoridad; y, ordenándose que el codemandado en el término de veinticuatro horas, informe donde se encuentran los menores o los “remita” al Juzgado Público de Familia Tercero de la Capital del aludido departamento; y, g) Fue aprehendida en la “noche”, porque al enterarse que recogieron a sus hijos, se aproximó al domicilio procesal del codemandado, pero no dio con ellos, por eso acudió a su otra vivienda donde la esperaba con los funcionarios policiales que realizaron el allanamiento en la casa de sus padres, quienes intentaron entrarse a su movilidad, logrando sacarla a la fuerza del mismo amenazándola que llamarían a la grúa para que se lleve el motorizado “…la interceptaron en la Isabel la Católica en la calle…” (sic); posteriormente, fue trasladada a la FELCV de “Tránsito” y luego conducida a FELCV “Genoveva Ríos” de Warnes del citado departamento.

I.2.2. Informe de los demandados

Adalid Tito Acarapi Fernández, Director Provincial de la FELCV “Genoveva Ríos” de Warnes del departamento de Santa Cruz, mediante informe escrito presentado el 27 de noviembre de 2020, cursante de fs. 31 a 32, y en audiencia a través de su abogada, manifestó que: 1) El 25 de igual mes y año, Alejandro Yoshio Ano Sempertegui -codemandado- junto a Omar Mojica Tejerina, abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, se constituyeron en instalaciones de dicha Institución, con el propósito que se dé cumplimiento al Oficio 447/2020 -no identificó la fecha-, pronunciado por Lucinda Bertha Chamoso Gonzáles, Jueza Pública de Familia Tercera de la Capital del señalado departamento, que ordenó el acompañamiento para la entrega de los menores y que sea puesto a conocimiento del Fiscal Departamental, el cual fue oficiado -no precisó la fecha-; por lo que, procedió a acatar lo dispuesto, realizándose la entrega de los niños por parte de María Rosario Borjas Borjas -abuela-; 2) Conforme se tiene del informe expedido por Marco Antonio Ramos Huallpa, funcionario policial de la Unidad de Conciliación de la Ramada del mismo departamento, la accionante fue aprehendida a consecuencia de una acción directa que se efectuó en presencia de una abogada a horas 23:40 -no precisó la fecha-, por el incumplimiento de las medidas de protección descritas en el art. 35 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013- que se emitieron en favor del codemandado, dentro de la denuncia caso 456/2020, interpuesta contra la impetrante de tutela por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, que se encuentra radicada en las oficinas a su cargo; razón por la cual, se trasladó a la aludida al mismo lugar; es así que, no se lesionaron los derechos de la prenombrada; y, 3) La solicitante de tutela debió agotar previamente los medios intraprocesales; puesto que, la causa penal se halla bajo control jurisdiccional, teniéndose programada audiencia de consideración de medidas cautelares.

A las preguntas realizadas por Zulema Edith Medina Méndez, Jueza del Tribunal de Sentencia Penal Decimoprimero de la Capital del departamento de Santa Cruz, el demandado mediante su abogada manifestó que: i) No se allanó el domicilio de los padres de la accionante, resultando falso lo denunciado respecto a que se utilizó la fuerza, violentando chapas de las puertas y otros seguros, cuando el domicilio donde se realizó la entrega no tiene una puerta sino una barda improvisada; y, ii) Ingresó a la vivienda solo el personal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, limitando su accionar a un acompañamiento, el cual culminó en oficinas de la referida institución.

Alejandro Toshio Ano Sempertegui, no presentó informe alguno ni asistió a la audiencia de garantías pese a su notificación cursante a fs. 10.

I.2.3. Resolución

La Jueza del Tribunal de Sentencia Penal Decimoprimero de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 09 de 27 de noviembre de 2020, cursante de fs. 35 vta. a 36 vta., denegó la tutela solicitada, recalcando que se debe dar cumplimiento al régimen de visitas establecido; con base en los siguientes fundamentos: a) Dentro del proceso de ofrecimiento de asistencia familiar iniciado por el codemandado contra la accionante, por Auto Interlocutorio de 15 octubre de igual año, se revocó la guarda de los menores; por ello, el 25 de noviembre del referido año, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia acompañado con la Policía Boliviana, se aproximaron al domicilio de la abuela -se entiende materna- de los menores, donde en cumplimiento del Oficio 447/2020 de 17 del citado mes, procedieron al rescate de los prenombrados; b) La peticionante de tutela fue aprehendida por Mario Ramos Huallpa, funcionario policial de la “…unidad policial UCCF de la exterminal de la zona de la ramada…” (sic) en uno de los domicilios del codemandado y posteriormente trasladada a la FELCV de Warnes del mencionado departamento; es decir, no fue privada de libertad por los demandados; c) La accionante cuenta con una imputación formal, estando pendiente su situación jurídica, que debe ser definida en el correspondiente verificativo; d) De obrados advirtió que al no haber acatado la solicitante de tutela con el plazo otorgado, para la entrega de sus hijos a la parte contraria, la Jueza de control jurisdiccional a cargo, emitió orden de allanamiento; e) La accionante no demostró los excesos que hubiera cometido el demandado; ya que, el funcionario policial acompañó a la referida Defensoría, quien debía informar a la aludida autoridad sobre el destino de los menores; y, f) Si bien, el codemandado ejecutó lo dispuesto por el citado Auto Interlocutorio, le correspondía dar a conocer el paradero de los niños, para que se ejerza el derecho de régimen de visitas.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Consta acta de denuncia de 7 de agosto de 2020, presentada ante la FELCV “Genoveva Ríos” de Warnes del departamento de Santa Cruz, por Alejandro Toshio Ano Sempertegui -ahora codemandado- contra Yashira Sotez Borjas -hoy accionante-, por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, asignada como caso 456/2020; y Resolución de 8 del mismo mes y año, por el cual Groberdt Orlando Vega Lobo, Fiscal de Materia, dispuso medidas de protección, ordenando que dicha decisión sea remitida a la autoridad de control jurisdiccional para su homologación (fs. 12 y 13 vta.).

II.2.  Dentro del proceso de ofrecimiento de asistencia familiar seguido por el codemandado contra la peticionante de tutela, por Auto Interlocutorio 140/20 de 15 de octubre de 2020, Lucinda Chamoso Gonzáles, Jueza Pública de Familia Tercera de la Capital del departamento de Santa Cruz,  resolvió la solicitud de revocatoria de la guarda pedida por el codemandado, la cual fue otorgada a favor del prenombrado (fs. 1 a 4 vta.).

II.3.  Consta Informe de Intervención Policial Preventiva de Acción Directa de 28 de noviembre de 2020, atendida por Marco Antonio Ramos Huallpa, funcionario policial, ante la denuncia del codemandado contra la solicitante de tutela, por el incumplimiento a las medidas de protección de 8 de octubre de igual año, donde resultó aprehendida la prenombrada (fs. 24 y vta.).

II.4.  Por acta de lectura de derechos y garantías constitucionales de 26 de noviembre de 2020, se le hizo conocer a la accionante sus derechos, constando su negación a firmar (fs. 26).

II.5.  Mediante informe de la supra mencionada fecha, dirigido a Adalid Acarapi Fernández, Director Provincial de la FELCV “Genoveva Ríos” de Warnes del departamento de Santa Cruz -ahora demandado-, Cesar Galindo Carrión, funcionario policial, le hizo conocer sobre la intervención policial preventiva de acción directa atendida por Marco Antonio Ramos Huallpa y la declaración ampliatoria del codemandado, con relación a nuevos hechos de violencia; mereciendo el decreto de igual fecha; por el que, se ordenó la remisión al Ministerio Público, recepcionado en esa institución por Gyselle Perales Tórrez, Fiscal Asistente, en la referida fecha a horas 09:30 (fs. 23 y vta.).

II.6.  Se tiene imputación formal de la supra citada fecha, presentada ante el Juez de Instrucción Penal de Warnes del departamento de Santa Cruz, contra la peticionante de tutela por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica (fs. 28 a 30 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la lesión de sus derechos a la libertad y a la “seguridad jurídica”; toda vez que, como consecuencia de la acción tomada por el codemandado, respecto al recojo de sus hijos de la casa de los abuelos maternos y en mérito al régimen de visitas irrestricto que goza; acudió a buscar a los menores al domicilio procesal del padre de los aludidos, al no encontrarlos se aproximó a su otra vivienda, donde la esperaba junto a funcionarios policiales, quienes vía telefónica informaron al Director Provincial de la FELCV “Genoveva Ríos” de Warnes del departamento de Santa Cruz -ahora demandado-, que su persona contaba con el referido régimen de visitas; empero, este sin considerar el interés superior de los niños de forma arbitraria ordenó su aprehensión.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La subsidiariedad excepcional de la acción de libertad

Sobre la excepcionalidad de citado principio, la SCP 0775/2012 de 13 de agosto, precisó que: “Respecto a las aprehensiones supuestamente ilegales, la SC 0181/2005-R de 3 de marzo, estableció que: ‘…todo imputado que considere que en el curso del proceso investigativo ha sufrido una lesión de un derecho fundamental, entre ellos, el derecho a la libertad en cualquiera de las formas en que pueda sufrir menoscabo, debe impugnar tal conducta ante el juez instructor, que es el órgano jurisdiccional que tiene a su cargo el control de la investigación, desde los actos iníciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria. Así, el Código de procedimiento penal al prever la existencia de un órgano jurisdiccional competente para conocer y resolver de manera directa y expedita, las supuestas vulneraciones a los derechos y garantías que pudieran tener origen en los órganos encargados de la persecución penal; no resulta compatible con el sistema de garantías previsto en el ordenamiento aludido, acudir directamente o de manera simultánea a la justicia constitucional, intentando activar la garantía establecida por el art. 18 constitucional, ignorando los canales normales establecidos. Consiguientemente, el hábeas corpus sólo se activa en los casos en que la supuesta lesión no sea reparada por los órganos competentes de la jurisdicción ordinaria aludidos’.

(…)

…las aprehensiones policiales o fiscales deben ser denunciadas ante el juez cautelar, y sólo cuando la lesión al derecho a la libertad no hubiera sido reparada por dicha autoridad, recién es posible acudir a la jurisdicción constitucional a través de la acción de libertad. En ese sentido, complementando los criterios jurisprudenciales glosados, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, se refirió a las situaciones excepcionales en las que a través de la acción de libertad, no es posible ingresar al análisis de fondo de la problemática denunciada, estableciendo tres supuestos de improcedencia: 

‘Primer supuesto:

Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación.

Segundo Supuesto:

Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que; por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada. Puesto que el orden legal penal ha previsto ese medio impugnativo, precisamente para que a través de un recurso rápido, idóneo, efectivo y con la mayor celeridad se repare en el mismo órgano judicial, las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal. Lo propio si está referido a cuestiones lesivas a derechos fundamentales relacionados a actividad procesal defectuosa, o relacionado al debido proceso, casos en los cuales se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa en ese momento procesal, puesto que el debido proceso es impugnable a través de la acción de libertad, sólo en los casos de indefensión absoluta y manifiesta, o que dicho acto sea la causa directa de la privación, o restricción a la libertad física.

Tercer supuesto:

Si impugnada la resolución la misma es confirmada en apelación; empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar’” (el resaltado nos corresponde).

Tomando en cuenta que la SCP 0185/2012 de 18 de mayo, moduló en parte el primer supuesto expuesto en la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, la SCP 0689/2019-S3 de 4 de octubre, haciendo mención a la SCP 0482/2013 de 12 de abril, señaló que: “…la SC 0008/2010-R de 6 de abril, que ratificó el entendimiento anotado, añadiendo que en el caso de actividad procesal defectuosa, el incidente es el mecanismo idóneo de defensa expreso, efectivo, idóneo y oportuno para pedir protección de derechos fundamentales afectados en el proceso penal, que debe ser agotado antes de acudir a la tutela constitucional, y, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, que también sistematizó tres supuestos de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, para los casos en los que, en materia penal se impugnen actuaciones no judiciales -antes de la imputación formal- y judiciales -posteriores a la imputación-, en los cuales, de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad, a objeto de guardar el equilibrio y complementariedad entre ambas jurisdicciones, siendo el primer supuesto modulado por la SCP 0185/2012 de 18 de mayo.

Haciendo una sistematización de esta línea jurisprudencial, como se señaló precedentemente en la SCP 0482/2013, se señaló que: ‘En los casos que se impugnen actuaciones no judiciales -antes de la imputación formal- y judiciales -posteriores a la imputación-, a través de la presente acción tutelar, previa y necesariamente se debe considerar situaciones en los cuales de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad:

1. Cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al derecho a la libertad personal por causa de haberse restringido la misma al margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a un delito y por tanto no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción puede ser activada de forma directa contra las autoridades o persona que violentaron la Constitución Política del Estado y la ley; aclarando que el Juez de Instrucción de turno, no tiene competencia para el efecto conforme se ha señalado en el Fundamento Jurídico III.2.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional” (las negrillas y el subrayado son añadidos).

III.2.  Análisis del caso concreto

De antecedentes que cursan en obrados, se tiene acta de denuncia de 7 de agosto de 2020, asignado como caso 456/2020, a través del cual el codemandado denunció a la peticionante de tutela por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, que derivó en la Resolución de 8 de octubre de 2020, que dispuso medidas provisionales de protección (Conclusión II.1); por medio del Auto Interlocutorio 140/20 de 15 de octubre de 2020, se revocó la guarda de sus hijos, otorgándole al codemandado; con régimen de visitas irrestricto a favor de la peticionante de tutela; se conminó al padre a llevar a terapia y entrevista a los niños en el CEPASI; y, se ordenó que la entrega de los menores se realice en el plazo de cuarenta y ocho horas, en presencia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y un psicólogo del referido Centro (Conclusión II.2); Marco Antonio Ramos Huallpa, funcionario policial, emitió Informe de Intervención Policial Preventiva Acción Directa del suceso acaecido el 25 de noviembre de igual año; en el que, procedió a la aprehensión de la accionante por incumplimiento a las medidas de protección ordenadas por la mencionada Resolución (Conclusión II.3); de acuerdo al acta de lectura de derechos y garantías constitucionales de 26 del citado mes y año, en presencia de un testigo se leyeron los derechos de la solicitante de tutela (Conclusión II.4); vía informe de la indicada fecha, Cesar Galindo Carrión, investigador asignado al caso, puso a conocimiento del Director Provincial de la FELCC “Genoveva Ríos” de Warnes del departamento de Santa Cruz -ahora demandado-, dicha intervención policial y la declaración ampliatoria del codemandado, disponiendo se remita al  Ministerio Público, (Conclusión II.5); por medio de memorial de la referida fecha, dirigido al Juez de Instrucción Penal de Warnes del señalado departamento, Groberdt Orlando Vega Lobo, Fiscal de Materia, imputó a la peticionante de tutela por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica (Conclusión II.6).

En mérito a la acción de libertad presentada, la solicitante de tutela alega que, por Auto Interlocutorio de 8 de noviembre de 2020, entre otras disposiciones se revocó la guarda de sus hijos, decisión que fue apelada; empero, el codemandado junto a funcionarios policiales ingresó de manera violenta a la casa de sus padres, procediendo al recojo de los menores; al enterarse del suceso y con el fin de tener contacto con los niños, en horas de la noche acudió al domicilio procesal del padre de sus hijos y al no tomar comunicación con ellos, asistió a la otra vivienda que tiene el codemandado, donde el aludido le esperaba con los mismos policías que realizaron el allanamiento, quienes procedieron a su aprehensión, siendo esta medida ordenada vía telefónica por el demandado; pese a que, este fue informado que gozaba de régimen de visitas irrestricto.

En el caso de autos, de antecedentes se tiene el acta de denuncia caratulada como caso 456/2020, Resolución de 8 de octubre de 2020 -medidas de protección-, Informe de Intervención Policial Preventiva de Acción Directa y requerimiento de imputación formal dentro del proceso penal seguido contra la accionante a denuncia de Alejandro Toshio Ano Sempertegui -codemandado-, por la supuesta comisión del delito de violencia familiar o doméstica; de lo que, se puede entender que la presunta ilegal privación de libertad de la nombrada se encuentra vinculada a una causa penal aperturada en su contra.

Al respecto, acorde lo desglosado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, del primer supuesto de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, se tiene la posibilidad de ingresar al fondo del análisis de la problemática planteada por el justiciable, mediante esta acción de defensa, cuando la lesión directa al derecho a libertad no se encuentre vinculada a algún delito y por ende no exista un aviso de investigación.

Con relación a la autoridad judicial como contralor de la investigación, la SC 0865/2003-R de 25 de junio, precisó que: “Conforme los arts. 54.1) y 279 CPP, el Juez de Instrucción tiene la atribución de ejercer control jurisdiccional durante el desarrollo de la investigación, respecto a la Fiscalía y a la Policía Nacional (…) pues es el juez el encargado de precautelar que la fase de la investigación se desarrolle en correspondencia con el sistema de garantías reconocido por la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y las normas del Código procesal penal; por ello, toda persona relacionada a una investigación, que  considere la existencia de una acción u omisión que vulnera sus derechos y garantías, debe acudir ante esa autoridad”.

En el presente caso, el hecho manifestado como lesivo a través de esta acción tutelar, se encuentra referido a la aprehensión ilegal de la peticionante de tutela a consecuencia de haber hecho uso del régimen de visitas irrestricto que posee a su favor, que no fue considerado por el demandado, quien ordenó a los funcionarios policiales que se encontraban en uno de los domicilios del codemandado, se proceda a su privación de libertad; situación que, debió ser previamente denunciada ante el Juez de Instrucción Penal de Warnes del departamento de Santa Cruz -conforme se tiene del requerimiento de imputación formal, cursante de fs. 28 a 30 vta.-, quien ejerce el control jurisdiccional de los actos realizados por el Ministerio Público y la Policía Boliviana en el desarrollo de sus funciones dentro de la causa penal que tiene en su contra.

Puesto que, se pudo advertir que la aprehensión efectuada por Marco Antonio Ramos Huallpa, funcionario policial, fue a consecuencia del incumplimiento de las medidas de protección otorgadas por Resolución de 8 de octubre de 2020, dentro el caso 456/2020, a través del que Alejandro Toshio Ano Sempertegui -codemandado- denunció a la peticionante de tutela por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, el cual se encontraba en proceso de investigación; en ese sentido, en el Informe de Intervención Policial Preventiva Acción Directa, indicó que “Se hace notar que estu[v]ieron presentes la parte denunciada con su abogada quien en todo momento trató de obstaculizar la labor policial posteriormente se procedió a la aprehensión de la Sra. Yashira Sotez Borjas por incumplimiento a las medidas de protección a favor del Sr. Alejandro Toshio Ano Sempertegui…” (sic); siendo conducida a la FELCC "Genoveva Ríos" de Warnes del departamento de Santa Cruz.

Conforme lo expuesto supra, al no haber agotado la solicitante de tutela los mecanismos intraprocesales pertinentes, para que el juzgador a cargo del proceso penal, sea quien tome conocimiento de las presuntas irregularidades de la privación de libertad a la que fue sometida; al presentar directamente esta acción tutelar, inobservó el primer presupuesto citado en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, no siendo posible ingresar al fondo de la problemática planteada por la concurrencia de un supuesto del principio de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, correspondiendo denegar la tutela solicitada.

Finalmente, con relación a “…los dos hijos incomunicados…” (sic), de obrados se tiene que, por Auto Interlocutorio 140/20, la guarda de los menores fue otorgada a Alejandro Toshio Ano Sempertegui. Ahora bien, respecto a la guarda legal de niñas, niños y adolescentes, dispuesta a través de una  resolución judicial, la SCP 1028/2016-S3 de 28 de septiembre, sostuvo que: “… en todos aquellos casos en los que exista una intervención y resolución judicial que defina la situación legal de un menor de edad -sea por acuerdo homologado o resolución judicial de guarda- mediando en consecuencia la intervención del juez especializado, dicha determinación debe ser respetada y cumplida en sus alcances y efectos por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda apartarse de esa decisión judicial, casos en los cuales el progenitor que considere que esa decisión no es la más adecuada en relación al bienestar físico y psicológico del menor involucrado, debe acudir ante el Juez que conoció el conflicto familiar, de tratarse de hechos punibles corresponde recurrir de forma inmediata ante las autoridades competentes en la vía ordinaria, instancias imparciales que definirán las medidas y determinaciones conducentes a garantizar el interés superior del menor”.

Bajo ese entendido, la accionante ante cualquier reclamo suscitado a causa de la guarda de los niños, debe acudir ante el Juzgado Público de Familia Tercero de la Capital del departamento de Santa Cruz o la autoridad judicial pertinente; por lo que, no corresponde pronunciamiento al respecto.

En consecuencia, la Jueza de garantías al haber denegado la tutela impetrada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 09 de 27 de noviembre de 2020, cursante de fs. 35 vta. a 36 vta., pronunciada por la Jueza del Tribunal de Sentencia Penal Decimoprimero de la Capital del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración de no haberse ingresado al análisis del fondo de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADA