SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0828/2021-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0828/2021-S4

Sucre, 12 de noviembre de 2021

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 37244-2021-75-AAC

Departamento:           Oruro

En revisión la Resolución 76/2020 de 30 de noviembre, cursante de fs. 307 a 310, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Boris Rodrigo Miranda Toribio contra Nelson Percy Camacho Bellot, Jefe Regional Oruro VIAS Bolivia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 19 de noviembre de 2020, cursante de fs. 1, y, 11 a 22, y el de subsanación de 24 de noviembre de 2020 (fs. 36), el accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Producto de un proceso de selección pública y competitiva y concurso de méritos, por Memorándum MEM/OROR/2018-0010 1/2018-01325 de 25 de enero, bajo el Ítem 112, ingresó a trabajar a VIAS Bolivia-Regional Oruro, en el cargo de Profesional de Presupuestos y Contabilidad, de manera ininterrumpida y permanente hasta el 21 de septiembre de 2020; fecha en la cual, ante el despido del Jefe Regional de Oruro, de manera provisional fue promovido al cargo de Jefe Regional y Responsable Administrativo Financiero a.i., a fin de que la institución estatal no ingrese en una paralización total, y continúe con la atención de los trámites diarios; designación en la que se mantuvo su mismo nivel salarial e igual ítem con el que ingresó a trabajar a dicha institución, conforme se tiene del Memorándum MEM/DAF/2020/0215 I/2020/13123 de 21 de septiembre, suscrito por Fernando De Ávila Antelo Director General Ejecutivo, cumpliendo de manera dual ambas funciones como Jefe Regional a.i. y como Profesional de Presupuestos y Contabilidad en la oficina Regional Oruro.

El 1 de octubre de 2020, a través del Memorándum MEM/OROR/2020/0147 I/2020/13734, firmado por Nelson Percy Camacho Bellot, Jefe Regional Oruro, designado por el entonces Gobierno en ejercicio como nuevo Responsable, le hizo conocer que debía dejar el cargo que interinamente estuvo desempeñando como Responsable Administrativo Financiero a.i., sin considerar que quien le había designado fue el Director General Ejecutivo, del cual dependía orgánicamente, retornando a su cargo de Profesional de Presupuestos y Contabilidad-Regional Oruro, en el Ítem 112; prueba de ello, es la asistencia que realizó a su fuente laboral hasta el 7 de octubre igual año.

Estando desempeñando de manera normal sus funciones laborales como Profesional de Presupuestos y Contabilidad-Regional Oruro, el 8 de octubre de 2020, fue sorprendido con la entrega del Memorándum MEM/OROR/2020/01459 I/2020/14247 de 7 de octubre, firmado por Nelson Percy Camacho Bellot; a través del cual, se le agradeció sus servicios laborales, de manera arbitraria, ilegal y unilateral, sin que medie causal legalmente justificable; advirtiéndose que en su contenido no se precisó de forma clara y concreta el motivo o causal para su desvinculación laboral, qué normativa apoyó dicha resolución, peor aún no se consideró que cuenta con vacaciones pendientes de dos gestiones de las cuales no hizo uso por el abundante trabajo y la responsabilidad asumida por su persona; además, dicha decisión no se adecuó a ninguna de las causales de retiro previsto en los arts. 39 y 41 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (EFP) –Ley 2027 de 27 de octubre de 1999–, en flagrante desconocimiento de la normativa vigente, llegado a desvincularle laboralmente en una decisión discrecional y unilateral prohibida por el art. 44 de la referida norma, agradecimiento de servicios que emergió por ser simpatizante del partido político del Movimiento al Socialismo MAS-IPSP; conducta considerada discriminatoria. Además en plena pandemia por COVID-19, no obstante, estar vigente la Ley de Coadyuda a Regular la Emergencia por COVID-19 –Ley 1309 de 30 de junio de 2020–, que prohíbe los despidos en tiempos de pandemia.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El solicitante de tutela señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y al debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación, citando al efecto los arts. 13.I, 14.II y IV, 40.III, 46.I.1 y 26, 48, 49 70, 115 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; en consecuencia, se disponga: a) Su reincorporación inmediata a su fuente laboral, en el cargo que desempeñaba al momento de ser despedido como Profesional de Presupuestos y Contabilidad, en VIAS Bolivia-Regional Oruro, con el Ítem 112; b) Se deje sin efecto el Memorándum MEM/OROR/2020-0149 I/2020/14247 de 7 de octubre, emitido por Nelson Percy Camacho Bellot, Jefe Regional de la indicada institución; y, c) El pago de sueldos devengados y demás derechos sociales que le corresponden a la fecha de su reincorporación.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 30 de noviembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 306 a 307 vta., presentes el impetrante de tutela y la autoridad demandada, asistidos de sus abogados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante ratificó in extenso los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando el mismo señaló: 1) Se hizo hincapié a que su persona no cumplió con el principio de subsidiariedad; sin embargo, al no ser funcionario de carrera, como según refiere el demandado, cómo podría ser factible activar el recurso de revocatoria y jerárquico, cuando esa atribución solo es reconocida para los funcionarios que ostentan dicha calidad; 2) No cursa ningún contrato suscrito por su persona con la entidad demandada, que dé por cierto el hecho de que ingresó de manera temporal a la citada institución; y, 3) Si hubo un contrato sin haberse cumplido los requisitos necesarios, no es al funcionario a quien se le debe atribuir esa responsabilidad; pues, será al ejecutivo regional a quien se hará la respectiva observación.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Nelson Percy Camacho Bellot, Jefe Regional Oruro de VIAS Bolivia, en audiencia señaló que: i) El solicitante de tutela no agotó el principio de subsidiariedad; puesto que, en su momento no presentó el correspondiente recurso de revocatoria a la institución a efectos de que ésta se pronuncie por la vía administrativa; ii) Presentó una nota que conmina a VÍAS Bolivia, explicar por qué se le habría retirado de manera arbitraria de su fuente laboral, la misma que mereció una respuesta; presentando otra carta, con plazo conminante hacia la institución para que se pronuncie sobre su reincorporación; dando también respuesta a la misma, con la sugerencia de que debía acudir a la vía administrativa correspondiente; iii) Si bien cursa un acta de la Jefatura Departamental de Trabajo del departamento de Oruro, que contiene una simple denuncia; empero, esa instancia no señaló hasta la fecha, ninguna audiencia conciliatoria previa, siendo improcedente el amparo constitucional al no haberse agotado las vías pertinentes; iv) De acuerdo a la revisión del file del impetrante de tutela, se advirtió que no cumplía en su momento con los requisitos establecidos para ser funcionario público; es decir que, no contaba con dos años de experiencia general laboral, para ingresar a la institución; toda vez que, su Título en Provisión Nacional fue expedido el 26 de agosto de 2016; faltando al momento de su contratación un año de experiencia; v) Resulta falso el hecho de que no se consideraron sus vacaciones, ya que antes de ser notificado con el Memorándum de agradecimiento de servicios por incumplir el Reglamento Interno, solicitó sus vacaciones por los días que le correspondía; vi) Es importante señalar que los cargos que se ocupan en la institución VIAS Bolivia-Regional Oruro, son de libre nombramiento, siendo falso el hecho de que el accionante ingresó a la institución con un cargo administrativo mediante una convocatoria pública; puesto que, en la entidad de referencia, desde la gestión 2010, hasta la fecha, no hubo una convocatoria de selección, hecho éste que se encuentra respaldado por el Informe detallado emitido por la Asistente Técnico de la entidad, que es la encargada del manejo del sistema de convocatorias públicas; vii) El desempeño del funcionario no ha sido meritorio, el mismo cuenta con dos llamadas de atención; no habiendo presentado la documentación fehaciente ni siquiera los archivos entregados de manera que corresponde, a efectos de cesar sus funciones como todo servidor público debería dejar, es más no existe un informe pertinente que sanee los errores y equivocaciones que en algún momento cometió; viii) El solicitante de tutela no es una persona que se encuentre en estado de vulnerabilidad, para acudir de manera directa al Tribunal Constitucional Plurinacional, más al contrario debió agotar todos los mecanismos para poder activar una acción de defensa de esta naturaleza; y, ix) Si bien es evidente que en tiempo de cuarentena no se puede despedir a ningún funcionario público, sin embargo, en el momento que en que fue desvinculado el impetrante de tutela; ya no se encontraba Bolivia en cuarentena rígida, independientemente a ello, es posible el agradecimiento de servicios al no ser funcionarios de carrera, que no son abalados por la Ley General del Trabajo y que son funcionarios de libre nombramiento como establece el Estatuto del Funcionario Público.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, por Resolución 76/2020 de 30 de noviembre, cursante de fs. 307 a 310, denegó la tutela solicitada; con base a los siguientes argumentos: a)  De la revisión de los antecedentes, se pudo advertir que evidentemente el hoy accionante desde la gestión 2018, ha sido funcionario de dicha entidad en un cargo de menor rango; habiendo ejercido otros cargos que podrían ser considerados de libre nombramiento, habiendo posteriormente sido destituido de sus funciones, bajo el criterio de ser un cargo de libre nombramiento; y por lo tanto, no podría ser susceptible de protección respecto a la estabilidad laboral, como tampoco frente a la pandemia que vive nuestro país; b) La jurisprudencia constitucional haciendo una valoración de los Decretos referidos a la estabilidad laboral, emitidos desde la gestión 2006, ha establecido que los tribunales de garantías, pueden muy bien conocer de manera excepcional acciones de amparo constitucional interpuestos por los trabajadores en caso de despido injustificado; sin embargo, esta misma jurisprudencia constitucional determinó los límites y los alcances de aquellos, en el entendido que los tribunales de garantías previamente a determinar lo que corresponda, deben establecer si se cumplió con el requisito dispuesto en los Decretos Supremos, de acudir a la Jefatura Departamental del Trabajo a efectos de obtener una conminatoria y en caso de existir la misma y no fuera cumplida por la parte demandada, recién activar la jurisdicción constitucional a efectos de hacer cumplir tal conminatoria; c) Se tiene que la parte solicitante de tutela acudió a la Jefatura Departamental del Trabajo; instancia que, luego de un análisis emitió una respuesta a través de un proveído, que estableció que el impetrante de tutela no está sujeto dentro del ámbito de la Ley General del Trabajo, más al contrario, se encuentra bajo el ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto del Funcionario Público, conforme se tuvo presente de los Memorándums de designación; señalándose además que el interesado acuda a lo previsto en la “Ley 1309 y el Decreto Supremo” respectivo, que contemplan el procedimiento o la tramitación en caso de despidos de trabajadores que están sujetos dentro del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto del Funcionario Público; d) En el caso particular de los trabajadores o servidores públicos que están sujetos a la mencionada Ley, se contempla la posibilidad de interponer un recurso de impugnación en la vía administrativa contra el acto administrativo que hubiera determinado su despido, en este caso presuntamente injustificado; y, e) De manera que, de acuerdo a los antecedentes simplemente se evidenció una carta presentada a la entidad empleadora, la misma que ha obtenido una respuesta en su momento; sin embargo, se extraña la ausencia de la presentación de un recurso de impugnación para poder revertir esa decisión tomada por la parte empleadora; es decir, que no se dio cumplimiento al procedimiento establecido para casos de reincorporación de servidores públicos sujetos a la Ley del Estatuto del Funcionario Público; no habiéndose agotado en consecuencia la vía administrativa, lo que hace que este Tribunal de garantías no ingrese a realizar un análisis del fondo de la causa, vale decir, determinar si se trata de un trabajador de carácter provisorio, si es un trabajador sujeto a la carrera administrativa o si se trata de un personal de libre nombramiento y en esa condición no ser objeto de las normas que protegen al trabajador, por efectos de la pandemia que vive el país.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Joacir Chugar Villca, en su calidad de Jefe Regional Oruro VIAS Bolivia, mediante Memorándum MEM/OROR/2018-0010 I/2018-01325 de 25 de enero, designó a Boris Rodrigo Miranda Toribio, en el cargo de Profesional en Presupuestos y Contabilidad-Oficina Regional Oruro, con el Ítem 112, de acuerdo a la escala salarial vigente, asumiendo la calidad de servidor público de conformidad con la Ley de Administración y Control Gubernamentales, la Ley del Estatuto del Funcionario Público y demás normativa (fs. 26).

II.2.    Por Memorándum MEM/OROR/2020-0069 I/2020-04809 de 17 de marzo, el entonces Jefe Regional Oruro VIAS Bolivia, designó de manera interina a Boris Rodrigo Miranda Toribio, como Responsable Administrativo Financiero a.i., Oficina Regional Oruro, manteniendo el mismo ítem y nivel salarial, designación que se hacía efectiva a partir esa fecha (fs. 25).

II.3.    Cursa Memorándum MEM/OROR/2020-0087 I/2020-05779 de 21 de abril, el Jefe Regional Oruro de la entidad VIAS Bolivia, Juan Carlos Camacho Molina, comunicó a Boris Rodrigo Miranda Toribio –hoy impetrante de tutela–, su designación en el cargo de Responsable Administrativo Financiero-Oficina Regional Oruro, con el Ítem 74, de acuerdo a la escala salarial vigente, designación que se hacía efectiva en la fecha, asumiendo la calidad de servidor público, de conformidad con la Ley de Administración y Control Gubernamentales y la Ley del Estatuto del Funcionario Público y demás normativa (fs. 3).

II.4.    Por Memorándum MEM/DAF/2020-0215 I/2020-13123 de 21 de septiembre, Fernando de Ávila Antelo, Director General Ejecutivo VIAS Bolivia, hizo conocer a Boris Rodrigo Miranda Toribio, que debido a la necesidad de dar continuidad al manejo administrativo, financiero y operativo de la Oficina Regional Oruro, con el objeto de atender los trámites que cursan, se le reasignaba temporalmente las funciones de Jefe Regional Oruro a.i., de manera interina a partir de esa fecha, con el mismo ítem y nivel salarial (fs. 27).

II.5.    A través del Memorándum MEM/OROR/2020-0147 I/2020-13734 de 1 de octubre, Nelson Percy Camacho Bellot, Jefe Regional Oruro VIAS Bolivia, hizo conocer al impetrante de tutela su agradecimiento de servicios en el cargo de Responsable Administrativo Financiero, solicitando hacer entrega bajo inventario de toda la información, documentación y otros, que se encontraban bajo su custodia, del formulario de no adeudo institucional y efectuar la correspondiente declaración jurada de bienes y rentas a la conclusión de su relación laboral (fs. 4).

II.6.    Cursa Memorándum MEM/OROR/2020-0149 I/2020-14247 de 7 de octubre; por medio del cual, Nelson Percy Camacho Bellot, Jefe Regional de Oruro VIAS Bolivia, agradeció los servicios del solicitante de tutela en el cargo de Responsable Administrativo Financiero, solicitando hacer entrega bajo inventario de toda la información, documentación y otros, que se encontraban bajo su custodia, del formulario de no adeudo institucional y efectuar la correspondiente declaración jurada de bienes y rentas a la conclusión de su relación laboral (fs. 5).

II.7.    Habiendo recibido el Memorándum de agradecimiento de servicios en la institución VIAS Bolivia, el –ahora impetrante de tutela–, mediante memorial presentado el 3 de noviembre de 2020, ante el Jefe Regional Oruro de la mencionada entidad, solicitó su reincorporación laboral al cargo de Profesional en Presupuestos y Contabilidad oficina Regional Oruro con Ítem 112, al haberse producido su despido de manera injustificada, petición que fue reiterada por escrito de 9 de noviembre de igual año (fs. 30 a 31).

II.8.    Ante la solicitud de reincorporación efectuada por Boris Rodrigo Miranda Toribio, Nelson Percy Camacho Bellot, Jefe Regional Oruro VIAS Bolivia, mediante nota VB/OROR2020-0243 de 12 de noviembre, adjuntó el Informe INF/OROR/2020-0623 OROR/2020-00167 de 11 de noviembre, dando respuesta a la petición de reincorporación; mismo que, concluyó en el entendido que no podía ser restituido al cargo; toda vez que, cumplía funciones en un cargo de libre nombramiento, consiguientemente de carácter provisional, al no haberse sujetado su designación a un proceso de reclutamiento de personal; por lo tanto, de libre remoción (fs. 6 a 8).

II.9.    Se tiene el Acta circunstanciada de recepción y registro de denuncias de 8 de octubre de 2020, elaborada por la Jefatura Departamental de Trabajo del departamento de Oruro; en la cual, se hace constar que el ahora accionante denunció que la entidad VIAS Bolivia-Regional Oruro, procedió a su agradecimiento de servicio de manera injustificada (fs. 10).

II.10.  Mediante escrito presentado el 13 de octubre de 2020, dirigido al Director Departamental de Trabajo de Oruro, el –ahora solicitante de tutela–, interpuso denuncia contra la entidad VIAS Bolivia-Regional Oruro, por haber procedido a su agradecimiento de servicios de manera injustificada y sin considerar que contaba con vacación pendiente de dos gestiones, habiéndose inobservado lo dispuesto en la Ley que Coadyuda a Regular la Emergencia por COVID-19 –Ley 1309 de 30 de junio de 2020–, que prohíbe los despidos ante la declaratoria de emergencia sanitaria (fs. 32 y vta.).

II.11.  A través de la Nota Interna NI/OROR/2020-1240 I/2020-17483 de 28 de noviembre de 2020, la Asistente Técnico de VIAS Bolivia-Regional Oruro, informó al Jefe Regional de dicha institución, que en la gestión 2018, no existe documentación alguna con la referencia de “proceso de selección pública, competitividad, concurso de méritos” o alguna documental relacionada a la contratación de personal para el cargo de Profesional de Presupuestos y Contabilidad en la Oficina Regional Oruro (fs. 172 a 177).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y al debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación; toda vez que, el Jefe Regional Oruro VIAS Bolivia, el 1 y 7 de octubre de 2020, mediante Memorándums MEM/OROR/2020-0147 I/2020-13734 y MEM/OROR/2020-0149 I/2020-14247, se le comunicó su agradecimiento de servicios, a partir de la recepción del mismo, conllevando a su desvinculación laboral sin justificativo alguno y desconociendo de esta manera la Ley 1309, que garantiza la estabilidad laboral de los trabajadores y servidores públicos tanto en entidades públicas y privadas, quedando prohibido el despido injustificado.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si los extremos denunciados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Marco normativo referido a los funcionarios provisorios

Según la previsión contenida en el art. 233 de la CPE: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”.

Por su parte, el art. 3º del Estatuto del Funcionario Público (EFP) –Ley 2027 de 27 de octubre de 1999–, respecto al ámbito de aplicación, señala que: “…abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del estado, independientemente de la fuente de su remuneración…”.

A su vez el art. 4º de la citada norma, establece que servidor público es aquella persona individual, que: “…independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración”.

El art. 5º del señalado cuerpo legal, hace referencia a los funcionarios públicos, clasificándolos de la siguiente manera:

“a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.

e) Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de noventa días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias” (las negrillas nos corresponden).

La SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, en cuanto a los funcionarios provisorios señaló que: “El Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- dispone lo siguiente:

Así también, el art. 7 de la referida norma, en cuanto a los derechos que les asisten los servidores públicos de carrera, señaló: “…Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

(…)

c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos...".

Así también, el art. 71 del EFP, respecto a la condición de funcionario provisorio, señaló que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7º de la presente Ley”.

De la norma desglosada precedentemente, se advierte en primer término, una clasificación respecto de los servidores públicos; los mismos que, se encuentran definidos como funcionarios electos, designados, de carrera, interinos y de libre nombramiento, considerándose a estos últimos como funcionarios provisorios, los cuales al momento de ingresar a una entidad pública para prestar sus servicios, asumen esa calidad sin que mediara para ellos derechos reconocidos exclusivamente para funcionarios de carrera, quienes previamente fueron sometidos a un proceso de reclutamiento de personal por medio de convocatorias internas o externas, basándose el mismo en los principios de mérito, competencia, transparencia y estabilidad en el cargo. En ese entendido, los funcionarios de libre nombramiento o provisorios, no se encuentran dentro de esta categoría, al no haber sido incorporados conforme a las previsiones establecidas en el art. 70 del EFP.

Por su parte, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, en cuanto a los funcionarios designados y de libre nombramiento, estableció que: “…Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…” (las negrillas son nuestras).

III.2.  Análisis del caso concreto

El accionante señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y al debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación; toda vez que, el Jefe Regional-Oruro VIAS Bolivia, el 1 y 7 de octubre de 2020, mediante Memorándums MEM/OROR/2020-0147 I/2020-13734 y MEM/OROR/2020-0149 I/2020-14247, se le comunicó su agradecimiento de servicios, a partir de la recepción del mismo, conllevando a su desvinculación laboral sin justificativo alguno y desconociendo de esta manera la Ley 1309, que garantiza la estabilidad laboral de los trabajadores y servidores públicos tanto en entidades públicas y privadas, quedando prohibido el despido injustificado.

Con carácter previo a efectuar el análisis de fondo de la problemática planteada, resulta pertinente señalar que si bien el solicitante de tutela hace mención a los alcances de la Ley 1309, respecto de la protección del trabajador ante la cuarentena decretada por el Gobierno Central; no es menos importante señalar que, conforme al entendimiento desarrollado en la SCP 000/2021-S4 (EXPEDIENTE 0637/2021 de 5 de octubre), si bien resulta evidente la protección laboral a todo funcionario o funcionaria pública, a fin de que no se queden desempleados en plena cuarentena decretada, hasta tres meses posteriores a ella; es decir, desde el 22 de marzo de 2020, hasta el 31 de julio del mismo año, gozando en definitiva de una protección reforzada en consideración a la situación de emergencia sanitaria que atravesaba el país; sin embargo, dicha protección no es aplicable al caso concreto; toda vez que, el agradecimiento de servicios  del impetrante de tutela fue efectivizado 7 de octubre de 2020; es decir, fuera del rango de protección determinado por la Sentencia Constitucional Plurinacional señalada, de tal forma que al advertirse dicha situación, no se efectuará mayor argumentación sobre esta normativa invocada por el accionante.

Por otra parte, también cabe mencionar que el solicitante de tutela ingresó a prestar sus servicios como Profesional en Presupuestos y Contabilidad-Oficina Regional Oruro, con el Ítem 112, por Memorándum MEM/OROR/2018-0010 I/2018-01325 de 25 de enero de 2018, emitido por el entonces Jefe Regional Oruro VIAS Bolivia, habiendo en el transcurso del tiempo que estuvo prestando sus servicios, asumido los cargos de Jefe Regional de Oruro a.i. y Responsable administrativo Financiero a.i., manteniendo el mismo ítem y nivel salarial con el que ingresó a la institución, funciones que le fueron asignadas mediante Memorándums MEM/OROR/2020-0069 I/2020-04809 de 17 de marzo, MEM/OROR/2020-0087 I/2020-05779 de 21 de abril; y, MEM/DAF/2020-02159 I/2020-13123 de 21 de septiembre, todos de 2020; advirtiéndose que, desde su ingreso a la entidad pública VIAS Bolivia, e incluso en las designaciones interinas posteriores, su relación laboral como servidor público emergió de los mencionados Memorándums y no en virtud a una convocatoria pública propiamente dicha, así se tiene reconocido por la Nota Interna NI/OROR/2020-1240 I/2020-17483 de 28 de noviembre, emitida por la Asistente Técnico de VIAS Bolivia-Regional Oruro; mediante la cual, se informó al Jefe Regional de dicha institución, que en la gestión 2018 (año en el que entró a trabajar a VIAS Bolivia-Regional Oruro, el accionante) no existe documentación que haga referencia a algún “proceso de selección pública, competitividad, concurso de méritos” o alguna documental relacionada a la contratación de personal para el cargo de Profesional de Presupuestos y Contabilidad en la Oficina Regional Oruro; en tal circunstancia, tampoco se evidenció la existencia de documentación emitida por la Dirección General de Servicio Civil, que acredite que el prenombrado sea funcionario de carrera, como tampoco se cuenta con memorándum alguno en el que se le hubiera otorgado ítem por convocatoria interna o externa, en virtud de lo cual, se advierte que la calidad que ostentaba el accionante al interior de la institución VIAS Bolivia, era la de un funcionario de libre nombramiento o provisorio.

Consiguientemente, de la documentación y antecedentes que acompañan a esta acción de defensa, se tiene que la relación laboral entre el accionante y VIAS Bolivia, nació bajo la normativa de la Ley 1178, Ley del Estatuto del Funcionario Público y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, no teniendo el referido ex funcionario la calidad de servidor público de carrera; sino que ostenta la condición de funcionario provisorio; no obstante a ello, cabe recordar que el carácter provisional que reviste aquella relación laboral, no limita al solicitante de tutela a cuestionar, refutar e impugnar las determinaciones asumidas al interior de la institución; puesto que, la Resolución Ministerial (RM) 014/10 de 18 de enero de 2010, faculta a los servidores públicos provisorios poder impugnar las resoluciones que impliquen no solo su remoción; sino todos aquellos actos administrativos definitivos o resoluciones administrativas que lesionen o infrinjan sus derechos fundamentales, a través de la interposición de los recursos de revocatoria y jerárquico, con estricto cumplimiento de las condiciones, plazos y requisitos para su tramitación; resguardándose con ello el derecho de impugnación que les asiste (SCP 0180/2019-S4 de 25 de abril).

Bajo ese contexto, considerando que la relación laboral entre el impetrante de tutela y VIAS Bolivia, nació como emergencia de aquellos Memorándums de designación y no por una convocatoria pública propiamente dicha, para ser considerado como funcionario de carrera, y tomando en cuenta  que al tener la calidad de funcionario provisorio designado, su permanencia resulta ser temporal y de libre remoción en la institución, resulta aplicable lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, que precisó el marco normativo y jurisprudencial de los servidores públicos de carrera y los provisorios y la diferencia entre los mismos, señalando que los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de procesos de selección de personal, sino que obedece a una invitación de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la entidad, para ocupar determinadas funciones en esa institución; así también, el art. 233 de la CPE, señala que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”.

De lo que se colige, que si bien el accionante prestó sus servicios en virtud de aquellos Memorándums de designación; sin embargo, no se hallaba dentro de la carrera administrativa, lo que le impide gozar de los derechos que se encuentran previstos únicamente para funcionarios de carrera; vale decir entre otros, del derecho a la estabilidad laboral, siendo menester considerar, que bajo esa previsión la autoridad demandada, en uso de sus atribuciones y facultades de remover al personal que no tiene la calidad de un funcionario de carrera, puede tomar la decisión de prescindir de los servicios de aquellos funcionarios provisorios o de libre nombramiento en cualquier momento, y sin la necesidad de invocar causal para el efecto, no advirtiéndose en consecuencia vulneración a los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y menos al debido proceso en los elementos reclamados.

En ese sentido, el solicitante de tutela a tiempo de ser notificado con los Memorándums MEM/OROR/2020-0147 I/2020-13734 y MEM/OROR/2020-0149 I/2020-14247, de ninguna manera fue apartado de su fuente laboral de forma injustificada; por el contrario, su remoción fue dada en virtud de las atribuciones y competencias establecida al interior de aquella entidad pública; consiguientemente, no le asiste el derecho a reclamar estabilidad laboral, justamente por su calidad de servidor público provisorio de libre nombramiento; el cual en todo caso, pudo hacer uso de los mecanismos de impugnación previstos mediante la RM 014/10 de 18 de enero de 2010, no correspondiendo ingresar a efectuar mayores consideraciones de fondo al respecto; y en consecuencia, denegar la tutela impetrada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, efectuó una correcta evaluación del caso en análisis.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 76/2020 de 30 de noviembre, cursante de fs. 307 a 310, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro; en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada, en los términos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.