SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0833/2021-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 10 de diciembre de 2020, cursante de fs. 18 a 20, el accionante a través de su representante, expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público ante la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, el 13 de noviembre de 2015, se dispuso su detención preventiva en el Centro de Readaptación Productiva Santo Domingo de Cantumarca de Potosí, por la concurrencia de los riesgos procesales establecidos en los arts. 233.1 y 2; 234 numerales 1, 2, 4 y 7; y, 235.2 del Código de Procedimiento Penal (CPP); varios de los cuales, con el devenir del tiempo fueron enervados, quedando subsistentes los contenidos en el art. 234.2 y 7 del referido Código bajo el fundamento de la facilidad que tenía para salir del país por su nacionalidad argentina y que sería un peligro para la sociedad y la víctima; toda vez que, se lo estaría investigando por una agresión sexual a una menor de edad, que provocó en la afectada una enfermedad de transmisión sexual que también puede diseminarse a otras personas por falta de higiene.

El 5 de agosto de 2020, el Tribunal de Sentencia Penal Tercero del departamento de Potosí, llevó a cabo la audiencia de consideración de cesación a su detención preventiva y dispuso no ha lugar la misma, sin considerar que se presentaron pruebas para enervar los riesgos procesales y utilizando diferentes fundamentos a los establecidos en la resolución primigenia para determinar la concurrencia del art. 234.2 del CPP; por cuanto, dicha decisión fue apelada ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia del indicado asiento judicial, que inducía en error con relación al riesgo procesal, en el Auto de Vista de 21 del mes y año mencionados, de igual manera, utilizó dichos fundamentos apartándose de aquellos que prima facie sirvieron para establecer los citados riesgos procesales, causándole agravios; puesto que, al margen de debilitarlos los fortaleció con otro tipo de aditamentos.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos a la libertad, a la defensa, a la “SEGURIDAD JURIDICA” y al debido proceso en sus vertientes de motivación y fundamentación, citando al efecto los arts. 23, 24, 115.II, 116.I, 117, 119 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Se corrija el Auto de Vista de 21 de agosto de 2020 y se tenga por enervado el riesgo procesal contenido en el art. 234.2 del CPP; y, b) Se disponga a su favor la medida cautelar menos gravosa de detención domiciliaria.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 11 de diciembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 30 a 36, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, añadiendo que: 1) Casi cinco años que se encuentra detenido preventivamente y durante ese tiempo en tres oportunidades solicitó audiencia de consideración de cesación a la detención preventiva, en las cuales enervó varios riesgos procesales, quedando vigentes solo los del art. 234.2 y 7 del CPP; 2) En cuanto a la vigencia del art. 234.2 del Código precitado, el Tribunal de Sentencia Penal Tercero del departamento de Potosí, en su Auto Interlocutorio de 21 de agosto de 2020, incorporó otro elemento que no fue tomado en cuenta, refiriendo que su madre indicó que se lo iba a llevar a la República Argentina y que deberían haber presentado una declaración informativa de la misma ante el Ministerio Público desvirtuando dicho elemento, siendo que ya pasó la etapa del juicio oral y existe una sentencia de primera instancia en su contra; por ende, no podrían realizar tal fundamentación; 3) Cuando apeló el Auto Interlocutorio aludido, la autoridad judicial demandada, con relación al mencionado punto, hizo referencia a declaraciones e información que se habían presentado en la audiencia de medidas cautelares “…y porque en todo caso si se hubieran violado esas declaración e informes a la audiencia de medidas cautelares, porque no se refrió a este riesgo procesal en toda su dimensión como ahora lo hace la autoridad ahora accionada…” (sic) tampoco especificó cuándo y dónde se presentaron esas declaraciones y por qué se las valoró si no le fueron corridas en traslado; además de ello, si bien el art. 250 del Código Adjetivo Penal refiere que las medidas cautelares pueden ser modificadas de oficio, para ello se tiene que hacer conocer cuáles son las circunstancias y motivos por los que se estaría agravando la situación del imputado; 4) En cuanto a la concurrencia del riesgo procesal contenido en el art. 234.7 del CPP, si bien conforme al bloque de constitucionalidad las mujeres y menores de edad gozan de protección especial, el peligro efectivo y estado de vulnerabilidad de la víctima deben ser demostrados con elementos fácticos, reales e idóneos, lo cual no ocurrió, por cuanto se está transgrediendo el principio de presunción de inocencia; y, 5) No está solicitando una “libertad pura y simple” puesto que aún existen circunstancias que hacen ver que debe seguir siendo sometido a medidas cautelares de carácter personal; sin embargo, hay otras medidas menos gravosas que se pueden aplicar, como la detención domiciliaria con custodia policial que es mucho más proporcional y de igual manera evitaría que se dé a la fuga.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Julio Alberto Miranda Martínez, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, no compareció a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, tampoco presentó informe escrito alguno, pese a su legal citación cursante a fs. 27.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

Raúl Raya Cueto, en representación del Ministerio Público, en audiencia solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: i) La jurisprudencia constitucional establece que las acciones tutelares, particularmente la acción de amparo constitucional y la acción de libertad, no deben ser tomadas como una instancia casacional o alternativa de las vías ordinarias; sino que, excepcionalmente, la justicia constitucional puede ingresar a valorar la prueba o la interpretación de los jueces ordinarios cuando se advierta que esta sea absolutamente arbitraria, alejada de toda razonabilidad y del marco de la sana crítica; empero, en el caso traído en análisis, ninguno de esos extremos se suscita; ii) Lo que se cuestiona es el razonamiento lógico de la autoridad judicial demandada, en el sentido de establecer riesgo de fuga por la calidad de extranjero del accionante y el hecho que su madre quisiera llevárselo a su país de origen, extremos que fueron considerados desde la audiencia de aplicación de medidas cautelares y que no estuvieron cuestionados en forma concreta; es decir, lo que observó el Vocal demandado es la carga argumentativa del impetrante de tutela; iii) En cuanto al riesgo procesal contenido en el art. 234.7 del CPP, la jurisprudencia constitucional señala un marco de interpretación supra constitucional convencional en lo que se refiere al peligro efectivo para la sociedad y para la víctima, además de una interpretación con enfoque interseccional como en el presente caso, en el que existe una víctima por un delito de carácter sexual, que es mujer y menor de edad; por cuanto, los administradores de justicia deben tomar en cuenta su estado de vulnerabilidad; y, iv) El principio de proporcionalidad de las medidas cautelares no solamente opera a favor del imputado; en este caso, deben tomarse en cuenta todas las aristas y el contexto en el cual se está desenvolviendo la causa; en ese sentido, aún existen recursos pendientes para la sentencia, la medida cautelar extrema de la detención preventiva es la única medida que va a posibilitar el cumplimiento de los fines del proceso; además de ello, la Ley 1226 de 23 de septiembre de 2019 establece que las medidas cautelares, particularmente la detención preventiva, son aplicables inclusive en etapa de recursos, siempre y cuando continúen vigentes y concurrentes los riesgos procesales que dieron origen a la misma.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Resolución 009/2020 de 11 de diciembre, cursante de fs. 37 a 41 vta., concedió la tutela impetrada y dispuso dejar sin efecto el Auto de Vista de 21 de agosto de 2020, ordenando que la autoridad judicial demandada dicte uno nuevo en virtud a los lineamientos expuestos en el fallo, con los siguientes fundamentos: Efectuando un análisis desde el Auto Interlocutorio de 13 de noviembre de 2015 dictado por el entonces Juez de Instrucción Penal Primero de la Capital del citado departamento, se tiene que el mismo fundamentó la concurrencia del riesgo procesal del art. 234.2 del CPP en el sentido que el imputado es de nacionalidad argentina y que podía ingresar a su país con su Documento Nacional de Identidad (DNI); posteriormente, en audiencia de consideración de cesación a la detención preventiva de 5 de agosto de 2020, el Tribunal de Sentencia Penal Tercero del referido departamento añadió otro elemento, indicando que la madre del demandante de tutela expresó que se lo llevaría a la República Argentina; lo cual, no habría sido considerado por el Juez inferior; situación que debió ser analizada por el Vocal demandado, quien lejos de realizar esa labor, emitió el Auto de Vista de 21 del mes y año mencionados, haciendo referencia a otros asuntos.