SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0858/2021-S3

La accionante denuncia la vulneración de los derechos de las niñas y niños al desarrollo integral, a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva, a tener iguales derechos y deberes respecto a sus progenitores; y, las garantías del interés superior de la niña, niño y adolescente, a la prohibición de la violencia y a la protección de la familia; puesto que a raíz de una discusión marital violenta, el ahora accionado no permite que ingrese a su domicilio y conviva con sus hijos menores de edad AA, BB y CC.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los derechos vulnerados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad

La SCP 0088/2021-S3 de 20 de abril, reiterando el entendimiento de la SCP 1879/2012 de 12 de octubre refirió sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente, que: “‘…a partir del interés superior como principio que ampara a los menores de edad, por cuyo motivo este Tribunal en acciones de libertad ya prescindió de la subsidiariedad excepcional que la caracteriza; dada la situación especial de este sector vulnerable de la sociedad que goza de la preeminencia en sus derechos fundamentales, en acciones de amparo constitucional también deberá relegarse el carácter subsidiario que exige la interposición de los medios intra procesales vigentes en forma previa a su activación, tomando en cuenta que un excesivo celo procesal podría poner a la persona afectada -accionante menor de edad- en situaciones no deseadas por el orden constitucional, materializando la transgresión de sus derechos cuando a lo que se propende con la interposición de las acciones de tutela es a lograr la máxima eficacia y tutela de los derechos consagrados por nuestra Norma Suprema’” (las negrillas nos corresponden).

III.2. Los alcances del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente

La SCP 0088/2021-S3 -citada precedentemente- respecto del interés superior de la niña, niño y adolescente, se estableció lo siguiente: «Por disposición del art. 58 de la CPE: “Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones”.

Asimismo, a efectos de garantizar la materialización de sus derechos, el art. 60 de la CPE, impone deberes al Estado y a la familia, disponiendo que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (las negrillas fueron agregadas), prohibiendo y sancionando toda forma de violencia contra ellos tanto en la familia como en la sociedad, a través del art. 61.I de la Norma Suprema.

En el contexto normativo internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Bolivia mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990 -entre otros aspectos- establece en su art. 3, que: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (sic […]); es decir, que otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

Los lineamientos de esos instrumentos internacionales, también se encuentran reconocidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuando el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sobre los derechos del niño establece que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

Conforme a la normativa señalada, así como a la del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y el respeto del principio del interés superior del niño, el cual se constituye en el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a las niñas, niños y adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a ese postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-, y/o en su caso garantizando el ejercicio y materialización de sus derechos.

Por su parte, el art. 1 del CNNA prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en el art. 12 literal b del citado Código, como prioridad social, que es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar a la niña, niño y adolescente, con absoluta prioridad el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo además, que toda niña, niño y adolescente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas.

En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: “Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales”.

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre materia de derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: “…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…”» (las negrillas nos pertenecen).

III.3. De la protección a la familia

El art. 62 de la CPE establece que: “El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades” (las negrillas son nuestras); mandato concordante con el art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) determina que: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado” (las negrillas son añadidas); y el art. 19 de la misma norma que dispone que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado” (las negrillas son ilustrativas).

Al respecto, en la Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011 “Medidas provisionales respecto de Paraguay asunto L.M.”[1] determinó que: “En lo que se refiere al derecho a la protección de la familia del niño, reconocido en el artículo 17 de la Convención Americana, esta Corte ha destacado que el mismo conlleva que el Estado está obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, conforme al artículo 19 de la Convención, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar (…) Precisamente por lo anterior, en vista de la importancia de los intereses en cuestión, como son en este asunto el derecho a la integridad personal, el derecho a la identidad y el derecho a la protección de la familia, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcional por parte de las autoridades […]. Lo anterior revela una necesidad de cautelar y de proteger el interés superior del niño, así como de garantizar los derechos en posible riesgo hasta tanto no se resuelva la controversia sobre el fondo y de asegurar el efecto útil de la eventual decisión que se adopte” (las negrillas nos pertenecen).

En ese sentido, se concluye que el Estado reconoce y protege a las familias como núcleo fundamental de la sociedad, labor que ejerce a través de sus autoridades judiciales y administrativas, quienes se encuentran obligados a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, en especial en los casos de guarda y custodia de los menores que se encuentren en su primera infancia, debiendo las aplicar mayor diligencia y celeridad para cautelar y proteger el interés superior del niño, garantizando sus derechos, entre otros, a la protección de la familia y los que se encuentren en posible riesgo, hasta que sea resuelta la controversia en el fondo.

III.4. Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de los derechos de las niñas y niños al desarrollo integral, a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva, a tener iguales derechos y deberes respecto a sus progenitores; y, las garantías del interés superior de la niña, niño y adolescente, a la prohibición de la violencia y a la protección de la familia; puesto que a raíz de una discusión marital violenta, el ahora accionado no permite que ingrese a su domicilio y conviva con sus hijos menores de edad AA, BB y CC.

Ahora bien, de los Certificados de Nacimiento adjuntados a la presente acción de defensa, se evidencia que la accionante y el ahora accionado procrearon tres hijos, los cuales a la fecha de interposición de esta acción tutelar contaban con 9, 7 y 4 años de edad (Conclusión II.1.). Asimismo, se advierte que la accionante planteó un proceso penal contra el hoy accionado, en el que se emitió el Informe Social de 10 de noviembre de 2020, quien realizando un breve relato del hecho investigado refirió que el 6 de octubre del mismo año, la accionante fue a atender a su padre enfermo con Coronavirus (COVID-19), llegando el hoy accionado furioso y procedió a agredirla físicamente; siendo ese el motivo del porqué, la accionante no retornó al domicilio conyugal; sin embargo, al día siguiente el ahora accionado ya no le permitió ingresar a su casa para sacar a sus hijos, logrando luego de una semana recuperar a su hijo mayor; empero, no pudo ver a sus otros hijos ni le permitió llamarlos por teléfono, quedándose sin contacto alguno, por lo que solicitó la restitución de los menores al seno materno. Por su parte, la Trabajadora Social concluyó que la accionante tiene un hijo de una relación anterior y que lleva una relación de concubinato con el ahora accionado durante doce años, con quien tiene tres hijos. Asimismo, tuvo un desenlace de violencia con el nombrado y pidió que se le otorgue orden de alejamiento, se investigue al hoy accionado, se brinde a su favor medidas de protección para ella y para su familia, más la restitución de los menores de edad al seno materno y asistencia familiar para sus hijos AA, BB y CC. Razones por las que sugirió que se proceda de acuerdo a ley (Conclusión II.2.). Asimismo cursa, un Informe Psicológico expedido por la Psicóloga de SLIM que recomendó medidas de protección para la accionante y sus hijos, para que pueda vivir una vida libre de violencia, refiriendo que la misma se encuentra afectada emocionalmente y presenta indicadores elevados de ansiedad, angustia, falta de defensas y agresión, recomendando se le proceda a realizar un tratamiento psicológico (Conclusión II.3.). El ahora accionando, por su parte presentó Certificados de Antecedentes Penales y de No Violencia, ambos de 22 de diciembre de igual año, en los que consta que no tiene sentencia condenatoria ejecutoriada, declaratoria de rebeldía o suspensión condicional del proceso (Conclusión II.4.).

Antes de ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, debe esclarecerse en cuanto al supuesto incumplimiento del principio de subsidiariedad cuestionado por el ahora accionado, que según lo citado en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional cuando se alegue el interés superior de la niña, niño o adolescente en acciones de amparo constitucional, debe dejarse de lado el carácter subsidiario que exige la interposición previa de los recursos intra procesales vigentes, pues al tratarse de menores de edad, la excesiva observancia de formalidades podría materializar la vulneración de sus derechos, cuando por el contrario, las acciones tutelares deben lograr la máxima eficacia y tutela de derechos y garantías consagrados por la Constitución Política del Estado. En el caso concreto, se tiene de la prueba adjuntada en esta acción de defensa y de lo mencionado por el hoy accionado, que existen dos procesos, el primero en la vía penal por violencia familiar o doméstica, y el segundo de guarda ante el Juez en materia familiar, demanda que quedó en suspenso por motivo de las vacaciones judiciales, los cuales no impiden a la jurisdicción constitucional ingresar al fondo de la problemática planteada al estar de por medio los derechos de los menores de edad, y considerando que este Tribunal no se pronunciará sobre la comisión o no del presunto hecho delictivo, ni tampoco sobre a quién corresponde la guarda de los menores, sino únicamente el resguardo de su integridad física y psicológica y el derecho a la familia en tanto se dilucide en la vía ordinaria, la guarda y situación de los menores.

Ahora bien, tal como estableció la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, no existen hechos controvertidos respecto a que los menores de edad AA, BB y CC se encuentran conviviendo únicamente con el ahora accionado a raíz de una discusión marital violenta con la accionante.

En ese sentido, en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, se estableció que las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado. De esa manera, el art. 60 de la Norma Suprema determina como un deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la preeminencia de sus derechos, recibiendo protección y socorro en cualquier circunstancia, prohibiéndose toda forma de violencia contra ellos, tanto en la familia como en la sociedad. Por consiguiente, las autoridades judiciales y administrativas tienen el deber de atender con carácter primordial el interés superior de la niña, niño y adolescente, garantizando su protección y los cuidados que sean necesarios para su bienestar, considerando los derechos y deberes de sus padres, lo que conlleva a garantizar el ejercicio y materialización de los mismos, puesto que carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente para afrontar un conflicto por sí solos; por consiguiente, dichas autoridades cuentan con un margen de discrecionalidad para evaluar, en virtud a las circunstancias fácticas de los menores de edad y las disposiciones jurídicas relevantes, cuál es la solución que mejor satisface ese interés. Así también, este Tribunal Constitucional Plurinacional no puede abstenerse de conocer acciones tutelares que involucren el interés superior de las niñas, niños y adolescentes, al ser un sector de vulnerabilidad que merece tutela en casos de evidente transgresión a sus derechos y garantías constitucionales. En efecto, el art. 59 de la CPE determina que: “I. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral. II. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva (…) III. Todas las niñas, niños y adolescentes, sin distinción de su origen, tienen iguales derechos y deberes respecto a sus progenitores” (las negrillas fueron agregadas).

En el caso concreto, se concluye que los menores AA, BB y CC necesitan para su crecimiento y bienestar del afecto de ambos padres progenitores, por lo que el ahora accionado no puede impedir o negar la comunicación de sus hijos con su madre -hoy accionante- sin que existan razones determinantes y materialmente justificadas, lo que no ocurre en el presente caso; sin embargo, la accionante tampoco puede llevar a sus hijos a un ambiente al que no están acostumbrados y lejos de su padre -ahora accionado-, ya que ambas medidas suponen la supresión de lazos afectivos necesarios para el desarrollo integral de los niños AA, BB y CC y vulnera su derecho a tener una familia, que conforme se estableció en el Fundamento Jurídico III.3. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es el elemento y núcleo fundamental de la sociedad -arts. 62 de la CPE y 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos- y debe ser protegida por el Estado, el cual está obligado a disponer y ejecutar medidas de protección a favor de las niñas, niños y adolescentes, además de favorecer de manera amplia el desarrollo y fortaleza del núcleo familiar. Consiguientemente, es deber de este Tribunal Constitucional Plurinacional tutelar los derechos de los menores de edad respecto a su progenitora -ahora accionante- y progenitor -hoy accionado-, brindando protección a su desarrollo integral, a vivir a crecer dentro del seno familiar y sus derechos respecto a ambos padres, hasta que el Juzgado en materia familiar resuelva la controversia sobre el fondo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de manera correcta.