Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0908/2021-S3

Fecha: 10-Nov-2021

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0908/2021-S3

Sucre, 10 de noviembre de 2021

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de amparo constitucional

Expediente: 37929-2021-76-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 224/2020 de 11 de noviembre, cursante de fs. 148 a 152, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Rosmilda Jannett Mamani Mamani; y, Mario Fabricio Castro Cordero en representación legal de Fernando Sandy Rocabado contra José Joaquín Aponte Zambrana, Presidente Ejecutivo a.i de la Aduana Nacional (AN).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Los accionantes por memorial presentado el 8 de octubre de 2020, cursante de fs. 31 a 45, manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fernando Sandy Rocabado tenía el cargo de “Fiscalizador” en la Gerencia Regional Oruro de la AN, con un ingreso mensual de Bs10 567.- (diez mil quinientos sesenta y siete bolivianos); sin embargo, el 14 de abril de 2020, de manera arbitraria fue removido a Técnico I, disminuyendo su salario a Bs10 012.- (diez mil doce bolivianos) y el 15 de junio del citado año, se le asignó el cargo de Técnico Investigador II, con una remuneración de Bs5 724.- (cinco mil setecientos veinticuatro bolivianos), existiendo una disminución salarial de casi el cincuenta por ciento.

Lo mismo ocurrió con Rosmilda Jannett Mamani Mamani, puesto que hasta el 15 de junio de 2020, ocupó el cargo de Técnico I en la AN, con una remuneración mensual de Bs10 012.-, y posteriormente, fue “degradada” a Técnico Aduanero II con una remuneración mensual de Bs6 595.- (seis mil quinientos noventa y cinco bolivianos), sin ningún respeto por la inamovilidad laboral y la salud de los trabajadores y sus familias, en plena cuarentena declarada mediante Decreto Supremo (DS) 4196 de 17 de marzo de 2020, por la pandemia del Coronavirus (COVID-19).

El 24 de junio de 2020, fueron retirados de sus puestos de trabajo, sin que medie ningún informe o justificativo, siendo una decisión discrecional del Presidente Ejecutivo a.i. de la AN; por ello, reclamaron ante el mismo su despido ilegal, recibiendo como respuesta que la mencionada institución no es una entidad económica y que los servidores públicos provisorios carecen de todo tipo de derechos; puesto que no existe ninguna ley o norma que los ampare; asimismo, alegó que tiene la potestad de asumir decisiones discrecionales basadas en criterios subjetivos y de despedir al personal sin cumplir ningún tipo de requisito previo; es decir, que puede desvincular a los trabajadores basado en opiniones personales y no en la ley.

Posteriormente, acudieron ante la Jefatura Departamental de La Paz del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, reclamando su ilegal despido; sin embargo, hasta la fecha de interposición de esta acción tutelar -más de veintisiete días- no recibieron respuesta alguna.

De lo detallado se evidencia que fueron arbitrariamente “degradados” y retirados de sus fuentes de trabajo, en plena vigencia de la cuarentena instituida mediante DS 4196, sin considerar su estado de vulnerabilidad ocasionada por la pandemia del COVID-19 ni la afectación de sus derechos a la salud y a la vida; puesto que como servidores públicos provisorios gozan de estabilidad e inamovilidad laboral, en tanto dure el periodo de cuarentena e inclusive dos meses después, conforme prevé el art. 7 de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos al trabajo vinculado a la vida y a la salud; a la defensa, al debido proceso, a la inamovilidad y a la estabilidad laboral; citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 46.I y II; 48.I y II; 49.III y 115.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela, y en consecuencia: a) Se disponga su inmediata reincorporación a su fuente de trabajo en la AN; y, b) El pago de los salarios devengados y aportes a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP), desde el momento de su despido “a la fecha”.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 11 de noviembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 144 a 147 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes ratificaron de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

José Joaquín Aponte Zambrana, Presidente Ejecutivo a.i. de la AN, a través de sus representantes legales, mediante informe presentado el 10 de noviembre de 2020, cursante de fs. 100 a 108 vta., manifestó que: 1) Los accionantes ingresaron a la AN el 6 de marzo -Rosmilda Jannett Mamani Mamani- y 4 de agosto -Fernando Sandy Rocabado-, ambos de 2014 y su designación fue de manera interina y con carácter provisorio en virtud de lo previsto por el art. 39 inc. d) de la Ley General de Aduanas (LGA), que establece como una atribución específica de la Presidencia Ejecutiva de la Administración Aduanera, entre otras, seleccionar, contratar, evaluar, promover y remover al personal de dicha institución. La desvinculación de los accionantes fue el 24 de junio de igual año, con base en la citada normativa, concordante con el art. 47 inc. a) del Reglamento Interno de Personal de la AN, que establece como causal de retiro, la decisión de la Presidencia Ejecutiva respecto al personal provisional o de libre nombramiento; 2) Conforme al art. 233 de la CPE, las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejercen funciones de libre nombramiento; asimismo, a las excepciones señaladas se debe añadir a los funcionarios interinos y provisorios, previstos en el art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP); 3) La SC 0474/2011-R de 18 de abril, efectuó una distinción entre servidores públicos de carrera y provisorios, considerando que la estabilidad laboral e impugnación a toda determinación relacionada con el ingreso, promoción o retiro, es un derecho exclusivo de los servidores públicos de carrera, según el art. 7.II del EFP, disposición normativa que no es aplicable a servidores públicos provisorios; 4) El art. 7.III del EFP concordante con el art. 41 de la LGA, determina que los funcionarios de la AN, son servidores públicos y no están sujetos a la Ley General del Trabajo; 5) El Informe AN-DRHAC 727/2020 de 9 de noviembre emitido por el Departamento de Recursos Humanos (RR.HH.) de la citada institución, refiere que los accionantes no acreditaron encontrarse en situación de embarazo, ser padre progenitor o estar al cuidado de una persona con discapacidad; 6) En el marco del art. 29 de la LGA la AN se instituye en una entidad de derecho público, de carácter autárquico y patrimonio propio, consiguientemente, no se encuentra comprendida como una organización económica conforme prevé la Ley 1309; 7) Respecto al Comunicado 14/2020 de 8 de abril emitido por el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en relación a la estabilidad laboral en entidades públicas y privadas, se tiene que dicha instancia gubernamental a través de la Aclaración de 21 de abril del indicado año, dispuso que la estabilidad laboral solo comprende a los trabajadores o servidores públicos amparados en la Ley General del Trabajo, siendo otro el tratamiento y marco normativo para los servidores públicos sujetos al Estatuto del Funcionario Público y sus Reglamentos como ocurre en el presente caso; 8) En ningún momento se constató la restricción al derecho a la salud de los accionantes, puesto que los mismos no certificaron un cuadro delicado de salud que amerite atención y menos que a raíz de su desvinculación laboral se hubiese denegado el acceso al indicado derecho; 9) Los accionantes alegaron que no se les dio a conocer la justificación o la razón de sus despidos y que no existe algún informe técnico o legal que respalde la determinación de su desvinculación, lo señalado queda desvirtuado de la simple lectura de los Memorandos de retiro 1519/2020 y 1522/2020, ambos de 24 de junio, ya que en ellos se menciona de forma específica que su retiro de la institución se genera en razón del art. 39 inc. d) de la LGA; y, 10) Los accionantes no especificaron el elemento del debido proceso que se les vulneró, limitándose a mencionar que no se justificó la razón de su despido y que no fueron parte de ningún proceso relacionado a su retiro. Asimismo, el derecho a la defensa no tiene base objetiva para materializarse y por lo tanto, tampoco pudo vulnerarse en el presente caso; en razón a ello, solicitó se declare la improcedencia de esta acción de amparo constitucional y en consecuencia, se deniegue la tutela.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 224/2020 de 11 de noviembre, cursante de fs. 148 a 152, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) Conforme a los Memorandos 0338/2014 de 6 de marzo y 1719/2014 de 4 de agosto, se demuestra que los accionantes fueron designados con carácter interino y provisorio, enmarcados en el art. 39 inc. d) de la LGA, la citada normativa también fue reiterada en los Memorandos de retiro 1519/2020 y 1522/2020; consecuentemente, los accionantes son servidores públicos provisorios al no generarse determinación alguna vinculada a la carrera administrativa o por lo menos ser aspirantes a tal condición, de acuerdo a la indicada norma los accionantes se encontraban a libre determinación de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) -se entiende de la AN-, quien alegó que asumió la determinación amparado en la ley, remitiéndose a la SCP 0524/2017 de 31 de mayo, que resolvió un caso similar al presente; en consecuencia, no se advierte que la desvinculación de los accionantes sea arbitraria; ii) La AN en los términos de la Ley 1309, el DS 4325 y sobre todo en los alcances del art. 309 de la CPE, no es configurada ni puede ser consolidada como una organización de carácter económico, si bien conforme al art. 3 de la LGA, tiene otros contenidos y alcances; sin embargo, la mencionada Ley 1309 no puede ser aplicada en esta acción tutelar; iii) Respecto al derecho a la inamovilidad laboral, de los antecedentes no se evidencia que los accionantes se encuentren comprendidos en algún grupo en situación de vulnerabilidad, como padre progenitor o madre en estado de gestación, que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad o que sean servidores públicos con inamovilidad funcionaria por algún grado discapacidad; por ello, dicho derecho no puede ser analizado; iv) En relación a los derechos a la vida y a la salud, es evidente que como consecuencia de la desvinculación laboral se generó un corte en cuanto a la atención del seguro social a corto y largo plazo; empero, la autoridad ahora accionada señaló que conforme a la “resolución administrativa” citada en su informe, se estableció que de manera posterior a su desvinculación los accionantes aún gozaban con un margen de beneficio para acceder a la seguridad social para ser atendidos en caso de advertirse una enfermedad terminal o grave, en el caso concreto, no se adjuntó documentación alguna que pueda hacer presumir que su vida, independientemente de su desvinculación se encontraba en peligro; y, v) No se advierte que a través de los Memorandos de retiro 1519/2020 y 1522/2020, se vulneraron los derechos a la defensa y al debido proceso de los accionantes al ser servidores públicos provisorios y transitorios.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Por Memorando 0338/2014 de 6 de marzo, la entonces Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA designó a Rosmilda Jannett Mamani Mamani -ahora accionante- interinamente y con carácter provisional en el cargo de Técnico Aduanero 2 dependiente de la Administración de Aduana Tambo Quemado de la Gerencia Regional Oruro (fs. 16).

II.2. Mediante Memorando 1719/2014 de 4 de agosto, la entonces Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, comunicó a Fernando Sandy Rocabado -ahora coaccionante-, que en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, fue designado interinamente y con carácter provisional en el cargo de Técnico Aduanero 1 dependiente de la Administración de Aduana Tambo Quemado de la Gerencia Regional Oruro (fs. 71).

II.3. A través de Memorando 1966/2019 de 8 de agosto, la entonces Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, comunicó a la accionante que en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA se la designó interinamente y con carácter provisional en el cargo de Técnico Aduanero I dependiente de la Administración de Aduana Interior Oruro de la Gerencia Regional Oruro (fs. 15).

II.4. Cursa Memorando 0853/2020 de 14 de abril, por el cual el entonces Presidente Ejecutivo a.i. de la AN comunicó al coaccionante que en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, fue designado interinamente y con carácter provisional en el cargo de Técnico Aduanero 1 dependiente de la Administración de Aduana Interior Oruro de la Gerencia Regional Oruro (fs. 8).

II.5. Consta Memorando 1368/2020 de 15 de junio, a través del cual el entonces Presidente Ejecutivo a.i. de la AN comunicó a la accionante que en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, se dispuso su designación interinamente y con carácter provisional, en el cargo de Técnico Aduanero II dependiente de la Administración de Aduana Interior Oruro de la Gerencia Regional Oruro (fs. 14).

II.6. A través de Memorando 1370/2020 de 15 de junio, el entonces Presidente Ejecutivo a.i. de la AN comunicó al coaccionante, que en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, se dispuso su designación interinamente y con carácter provisional, en el cargo de Técnico Inventariador II dependiente de la Administración Aduana Interior Oruro de la Gerencia Regional Oruro (fs. 9).

II.7. Por Memorando 1519/2020 de 24 de junio, el entonces Presidente Ejecutivo a.i. de la AN comunicó al coaccionante, que en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, se dispuso su retiro de la indicada institución en virtud al carácter provisional de su designación, a partir del 14 de julio de 2020 (fs. 7).

II.8. Mediante Memorando 1522/2020 de 24 de junio, el entonces Presidente Ejecutivo a.i. de la AN comunicó a la accionante que en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, se dispuso su retiro de la referida institución, en virtud al carácter provisional de su designación, a partir del 18 de julio de 2020 (fs. 13).

II.9. Constan Notas AN-PREDC-C 1336/2020 y AN-PREDC-C 1555/2020 de 9 y 31 de julio respectivamente, por las que el entonces Presidente Ejecutivo a.i. de la AN respondió a las notas presentadas por los accionantes mediante las cuales solicitaron se deje sin efecto su retiro, señalando que los mismos ingresaron a la AN en calidad de funcionarios interinos y con carácter provisional; en consecuencia, la cesación de sus cargos no se encuentra sujeta a representaciones o impugnaciones, en razón de que su designación y retiro, constituye una facultad privativa de la Presidencia Ejecutiva de la referida institución. Asimismo, alegó que la Administración Aduanera no es una organización económica, en ese entendido, las previsiones establecidas en el art. 7 de la Ley 1309 no alcanzan a la citada entidad, considerando además que sus desvinculaciones se efectuaron de conformidad al art. 39 inc. d) de la LGA, que establece que es una atribución de la mencionada Presidencia Ejecutiva, entre otras, disponer la desvinculación del personal, concordante con el art. 47 del Reglamento Interno de Personal de la AN (fs. 17 a 20).

II.10. Cursan Notas de 7 y 8 de septiembre de 2020, presentadas a la Jefatura Departamental de La Paz del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, por las cuales los accionantes denunciaron su despido ilegal y solicitaron conminatoria de reincorporación (fs. 26 a 27).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos al trabajo vinculado a la vida y a la salud; a la defensa, al debido proceso, a la inamovilidad y a la estabilidad laboral; puesto que, de manera arbitraria y discrecional fueron cambiados de cargo disminuyendo su salario, y posteriormente se les desvinculó de la AN sin que medie informe o justificativo alguno; ante ello, solicitaron se deje sin efecto su retiro; sin embargo, el entonces Presidente Ejecutivo a.i. de la AN rechazó dicha petición alegando que su ingreso a la señalada institución fue en calidad de funcionarios interinos y provisorios, sin considerar la vigencia de la cuarentena declarada por la emergencia sanitaria por el COVID-19 y lo previsto en el art. 7 de la Ley 1309.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Marco normativo respecto a los funcionarios públicos provisorios y de carrera. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0049/2019-S1 de 3 de abril, indicó que: [El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 incisos c) y d) de la referida Ley, establece que: «c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados (…) Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto».

Por otro lado, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos de carrera, el art. 7 del referido Estatuto, prevé: «I. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

(…)

c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos».

Por otro lado, el art. 71 de la citada Ley, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: «Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del 7 de la presente Ley».

Al respecto, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, concluyó refiriendo que: «La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo».

Sobre el mismo tema, en cuanto a la condición de funcionarios públicos relacionado con el derecho de inamovilidad laboral, la SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, señaló que: «El extinto Tribunal Constitucional a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, por cuanto dicha facultad solo asiste a los de carrera, por consiguiente tampoco pueden ser sometidos a un previo proceso disciplinario para su destitución, resolviendo el caso concreto concluyó que: “en su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto”.

Asimismo, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, estableció que: “…‘Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…”’».

Por su parte, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, indicó que: “Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo] (las negrillas nos corresponden).

III.2. Análisis del caso concreto

Previamente a ingresar a analizar el fondo del presente caso, corresponde aclarar que si bien los accionantes el 7 y 8 de septiembre de 2020, acudieron ante la Jefatura Departamental de La Paz del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, denunciando despido ilegal y solicitando conminatoria de reincorporación (Conclusión II.10.) que se encuentra pendiente de resolución; sin embargo, dicha instancia administrativa no fue la vía idónea para reclamar dichos retiros, por cuanto, la AN no se rige por la Ley General del Trabajo sino por el Estatuto del Funcionario Público; en consecuencia, al no existir una instancia idónea pendiente en el presente caso, corresponde ingresar a analizar en fondo de la problemática planteada.

Ahora bien, de la revisión de los antecedentes se tiene que, el ahora coaccionante por Memorando 1719/2014 de 4 de agosto, fue designado interinamente y con carácter provisional en el cargo de Técnico Aduanero 1 dependiente de la Administración de Aduana Tambo Quemado de la Gerencia Regional Oruro, por la ex Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA; posteriormente, mediante Memorando 0853/2020 de 14 de abril, como Técnico Aduanero I dependiente de la Administración de Aduana Interior Oruro de la Gerencia Regional Oruro; y luego, a través del Memorando 1370/2020 de 15 de junio, se le designó interinamente y con carácter provisional, en el puesto de Técnico Inventariador II dependiente de la Administración de Aduana Interior Oruro de la Gerencia Regional Oruro; y finalmente, por Memorando 1519/2020 de 24 de igual mes, se le comunicó que en aplicación de la citada normativa, se dispuso su retiro de la indicada institución en virtud al carácter provisional de su designación a partir del 14 de julio de 2020 (Conclusiones II.2., II.4., II.6. y II.7.).

Asimismo, la hoy accionante por Memorando 0338/2014 de 6 de marzo, fue designada interinamente y con carácter provisional en el cargo de Técnico Aduanero 2 dependiente de la Administración de Aduana Tambo Quemado de la Gerencia Regional de Oruro de la AN, en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA; posteriormente, a través del Memorando 1966/2019 de 8 de agosto, como de Técnico Aduanero I dependiente de la Administración de Aduana Interior Oruro de la Gerencia Regional Oruro; y, luego mediante Memorando 1368/2020 de 15 de junio, se dispuso su designación interinamente y con carácter provisional, en el puesto de Técnico Aduanero II dependiente de la Administración de Aduana Interior Oruro de la Gerencia Regional Oruro; y finalmente, mediante Memorando 1522/2020 de 24 de junio, en aplicación de la citada normativa, se ordenó su retiro de la referida institución, en virtud al carácter provisional de su designación a partir del 18 de julio de 2020 (Conclusiones II.1., II.3., II.5. y II.8.).

Posteriormente, por Notas AN-PREDC-C 1336/2020 y AN-PREDC-C 1555/2020 de 9 y 31 de julio respectivamente, la autoridad ahora accionada respondió a las notas presentadas por los accionante por las que solicitaron se deje sin efecto su retiro, señalando que los mismos ingresaron a la AN en calidad de funcionarios interinos y con carácter provisional; en consecuencia, la cesación de sus cargos no se encuentra sujeta a representaciones o impugnaciones, en razón de que su designación y retiro, constituye una facultad privativa de la Presidencia Ejecutiva de la referida institución. Asimismo, alegó que la Administración Aduanera no es una organización económica, en ese entendido, las previsiones establecidas en el art. 7 de la Ley 1309 no alcanza a la citada entidad, considerando además que sus desvinculaciones se efectuaron de conformidad al art. 39 inc. d) de la LGA, que establece que es una atribución de la mencionada Presidencia Ejecutiva, entre otras, disponer la desvinculación del personal, concordante con el art. 47 del Reglamento Interno de Personal de la AN (Conclusión II.9.).

En ese sentido, corresponde precisar que conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional, los servidores públicos provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, prevista solo para los servidores públicos de carrera, de acuerdo al art. 7.II inc. a) del EFP y tampoco es aplicable el caso de destitución previo proceso disciplinario, pues este también es un derecho exclusivo de aquellos servidores públicos incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto.

Ahora bien, de antecedentes se evidencia que los accionantes mediante diferentes Memorandos fueron designados, cambiados a otros cargos y destituidos en calidad de funcionarios interinos y con carácter provisional en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, que establece que es una atribución específica de la Presidencia Ejecutiva de la AN entre otras, seleccionar, contratar, evaluar, promover y remover al personal de la mencionada institución; en ese contexto, considerando que la designación de los accionantes fue en calidad de funcionarios interinos y con carácter provisional, no gozan de los derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral; en consecuencia, su desvinculación de la Administración Aduanera, se encuentra enmarcada en la normativa legal vigente, y al emitirse los Memorandos de retiro 1519/2020 y 1522/2020, no se vulneró los derechos al trabajo vinculado a la vida y a la salud; a la defensa y al debido proceso de los accionantes; puesto que, los mismos conocían desde su ingreso a la AN, que eran funcionarios interinos y provisorios y por ello, no contaban con estabilidad e inamovilidad laboral. Tampoco demostraron pertenecer a algún grupo vulnerable como ser padres progenitores, tener alguna discapacidad o que tengan a su cargo alguna persona con igual condición -discapacidad-.

Asimismo, respecto a la aplicación del art. 7 de la Ley 1309, en el presente caso, la citada normativa refiere que: “I. El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación.

II. En caso de despido o desvinculación se deberá reincorporar a la o el trabajador o servidor público, con el pago de la remuneración o salarios devengados correspondientes”; en ese sentido, los servidores públicos que no hayan accedido al cargo a través de un proceso de reclutamiento y selección de personal, son considerados provisorios, los cuales no tienen iguales derechos que los servidores públicos de carrera, en consecuencia, el despido de los accionantes no obstante la coyuntura de emergencia sanitaria, no constituye un acto ilegal que pueda ser tutelado a través de la presente acción de amparo constitucional; por lo tanto, se tiene que la referida normativa, no les alcanza a los accionantes debido a su calidad de servidores públicos provisorios; complementando este razonamiento, la Aclaración de 21 de abril de 2020 emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en cumplimiento a lo establecido en los Decretos Supremos (DDSS) 4196, 4199 y 4200 de 17, 21 y 25 de marzo de 2020, respectivamente, recordó que la estabilidad laboral en entidades públicas y privadas está protegida por el Estado Boliviano, la misma que se refiere a los servidores públicos sujetos a la aplicación de la Ley General del Trabajo; siendo otro el tratamiento y marco normativo para los servidores públicos amparados por el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos (fs. 79), y la AN se rige por el Estatuto del Funcionario Público y no así por la Ley General del Trabajo.

En consecuencia la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 224/2020 de 11 de noviembre, cursante de fs. 148 a 152, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los fundamentos jurídicos del presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA