SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0911/2021-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0911/2021-S3

Sucre, 10 de noviembre de 2021

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas        

Acción de libertad

Expediente:                  37299-2021-75-AL

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 293/2020 de 19 de noviembre, cursante de fs. 20 a 21 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Anoop Roopani contra Agustín Coronado Mamani, Fiscal de Materia y Marcelo Rolando Guzmán Mayta, Funcionario Policial, ambos del departamento de La Paz; y, Bernabé Fernández Calle.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 18 de noviembre de 2020, cursante de fs. 6 a 7, el  accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 17 de noviembre de 2020, aproximadamente a horas 13:00, cuando se encontraba caminando por las calles Camacho y Bueno de la ciudad de La Paz, fue sujetado por unas personas desconocidas, minutos después llegó el funcionario policial -hoy coaccionado-, quien sin motivo legal y sin explicarle los delitos que habría cometido, lo trasladó a dependencias de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC), donde no le permitió siquiera hablar con su abogado, incluso amenazó a dicho profesional con arrestarlo, siendo el referido policía quien elaboró y redactó un informe de acción directa en base a lo que le mencionaban las personas que lo sujetaban, así a horas 14:00 fue trasladado a plataforma de la FELCC.

En el informe de acción directa, se refiere erróneamente el “…Lugar del hecho 8 de octubre…” (sic); es decir, se le privó de su libertad por un hecho supuestamente sucedido hace un mes atrás y fue retenido por ocho horas, para luego ser citado sin existir un control jurisdiccional, por ello su privación de libertad es ilegal, encontrándose en incertidumbre jurídica.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela, denuncia la lesión de sus derechos a la libertad de locomoción y al debido proceso; y, al principio de legalidad, citando al efecto el art. 23.I de la Constitución Política del Estado (CPE); y, en audiencia mencionó los arts. 23.I y IV, 115 y 125 de la Norma Suprema.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se ordene que: “1. Cese el procesamiento indebido y restablezca las formalidades legales y se restituya su derecho a la locomoción irrestricta; 2. Se archive obrados; 3. Se remita antecedentes de los accionados al Ministerio Público para su procesamiento penal para el policía vestido de chamarra verde. 4. Se condene a los denunciados al pago de daños y perjuicios de 50 Mil Bolivianos” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías  

Celebrada la audiencia virtual el 19 de noviembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 16 a 19 vta.; presentes el peticionante de tutela, asistido de su abogado y los accionados (Fiscal de Materia y Bernabé Fernández Calle); y, ausente el funcionario policial, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos expuestos en su demanda constitucional y ampliando en audiencia, manifestó que: a) El funcionario policial coaccionado, desconoció la amplia jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, respecto al momento de determinar el arresto de una persona, ya que esta debe contar con defensa técnica; es más, una vez que su abogado se constituyó a Plataforma de la FELCC, el referido policía lo amenazó y le impidió entrevistarse con su persona; b) Una vez que fue leído el informe de acción directa, se pudo advertir que no existió la figura de la flagrancia, por ello el funcionario policial no podía hacer uso de la facultad establecida en el art. 225 del Código de Procedimiento Penal (CPP), no consideró que su persona no cometió delito alguno, por ende no procedía su arresto, así también lo establece el art. 293 del citado Código; c) Este aspecto tampoco fue advertido por el Fiscal de Materia -hoy accionado-, porque el
art. 55.II de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, faculta a los Fiscales a desestimar denuncias o querellas, así como los informes policiales de acción directa en las que el hecho sea atípico, y este caso se configuraba así, ya que no estaban dadas las condiciones para que sea privado de su libertad, por ello, existió una persecución y procesamiento indebido; d) Fue retenido hasta las “…09 en punto de la noche…” (sic) de “7”
-se infiere 17- de noviembre de 2020, siendo puesto en libertad, pero ese mismo instante fue citado para presentarse al día siguiente -vale decir el 18 de igual mes y año, a horas “…10 de la mañana…” (sic)- en la Fiscalía de La Paz, División delitos patrimoniales, lesionándose con ello los principios de seguridad jurídica y legalidad, y asistió al llamado de la autoridad respetuosamente, habiéndose reprogramado la citación para “el día Martes”; es decir, continúa en amenaza su libertad; y, e) La citación de 17 de noviembre de 2020, fue emitida sin contar con control jurisdiccional, seguramente el Fiscal de Materia deberá informar cuando es que dio aviso del inicio de las investigaciones al Juez de turno y de qué fecha es el decreto que tuvo presente el mismo; por otra parte, tampoco se consideró el derecho que tiene toda persona sometida a un proceso de ser juzgado en su idioma, ya que no se le proveyó de un traductor, debido a que es de nacionalidad hindú y no comprende a la perfección el español.

En uso de su derecho a la réplica, enfatizó que: 1) Es evidente que el inicio de investigación fue puesto a conocimiento de la autoridad judicial el 18 de noviembre de 2020 a horas 09:00; empero, el hecho ocurrió el 17 de igual mes y año, fecha en la cual no existía mandamiento de aprehensión y ningún tipo de llamamiento por parte de alguna autoridad para que pueda ser privado de su libertad, fue citado para declarar el “…18 a horas 10 de la mañana…” (sic);
2) Su intención no es perjudicar a nadie, únicamente es hacer valer sus derechos, así como el cumplimiento de lo establecido en el art. 279 del CPP, es decir el Fiscal accionado no podía realizar ninguna actuación el 17 de noviembre de 2020, ya que en esa fecha no había juez de control jurisdiccional, y resultaba ser su obligación verificar que la acción directa se realice conforme a procedimiento; y, 3) Se advirtió a la autoridad que se cumplieron las ocho horas de arresto, ya que de acuerdo al informe de acción directa se señaló que el hecho ocurrió el “…8 de octubre a horas 11 de la mañana…” (sic); bajo ese argumento, solicitó su libertad, además de que supuestamente inculparle el delito de estafa que tiene la pena mínima de un año, no existiendo como se refiere a víctimas múltiples, acude a la acción de libertad en su modalidad innovativa, para evitar que en lo sucesivo se reiteren este tipo de conductas reñidas con el orden constitucional.

I.2.2. Informe de los accionados

Agustín Coronado Mamani, Fiscal de Materia del departamento de La Paz, en audiencia señaló que: i) Tomó conocimiento del presente caso en cumplimiento del rol de turnos de la Fiscalía, así el 17 de noviembre de 2020, el Policía coaccionado le remitió un informe de acción directa, cuya naturaleza del hecho era la comisión del delito de estafa atribuido al impetrante de tutela, a denuncia de Bernabé Fernández Calle -hoy coaccionado-, tomadas las declaraciones del denunciante, de otra testigo probable víctima y de los documentos presentados, estos se encuentran debidamente consignados en el sistema “JL”; ii) La Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, implementó el uso de la tecnología en los casos que son de conocimiento del Ministerio Público; en ese sentido, el inicio de las investigaciones se puso en conocimiento de la autoridad de control jurisdiccional “a las primeras minutos del día 18, el día Miércoles cuestión que el inicio de investigaciones ha procedido a 00:01 horas a 09:00 del día 18…” (sic); por ello, en ningún momento se lesionaron los derechos del ahora peticionante de tutela; iii) De igual manera su persona, al cumplir el turno respectivo, hizo entrega del caso al Fiscal especializado en delitos patrimoniales, siendo esa la autoridad que asume la dirección funcional de la investigación; en ese sentido, no es necesario que tenga que llevarse el memorial en físico o contar con un sello de recepción, al parecer el abogado del accionante no está actualizado en las normas vigentes; y, iv) El caso ya se encuentra bajo control jurisdiccional del Juez de Instrucción Penal Tercero de la Capital del departamento de La Paz, por lo que la supuesta vulneración de los derechos denunciados tienen que ser puestos en conocimiento de dicha autoridad, su persona únicamente cumplió con sus funciones y la presente acción de libertad le quita tiempo, ya que podía estar realizando otras actividades investigativas; por lo que, solicita se deniegue la tutela invocada.

Con el uso a la dúplica, indicó que corresponde aclarar la confusión del abogado del impetrante de tutela con el informe de acción directa, quien tenía plena posibilidad de acceder al sistema “JL”, donde consta dicho informe, y se establece la descripción realizada por el funcionario policial -ahora coaccionado-, señalando que el hecho ocurrió el 17 de noviembre de 2020 aproximadamente a horas 13:05, cuando el ciudadano Bernabé Fernández Calle refirió ser víctima de una estafa de $us72 000.- (setenta y dos mil dólares estadounidenses) por el peticionante de tutela, quien al ser interrogado por el funcionario policial se negó a dar sus “generalidades” y al referir ser extranjero -“en duda”-; por tal motivo, fue trasladado a dependencias de la FELCC; así también, el informe de inicio de investigaciones, fue puesto a conocimiento de la autoridad judicial dentro del plazo de veinticuatro horas.

Marcelo Rolando Guzmán Mayta, Funcionario Policial del departamento de La Paz, mediante informe escrito cursante de fs. 12 a 13 vta., indicó que: a) Como consta en el informe de acción directa, el 17 de noviembre de 2020 aproximadamente a horas 13:05, cuando realizaba el servicio de su primer turno, en la esquina de las calles Camacho y Bueno de la ciudad de La Paz, fue interceptado por el ciudadano Bernabé Fernández Calle -hoy coaccionado-, indicándole que habían agarrado a una persona que supuestamente le habría estafado, acercándose al lugar pudo constatar la presencia de varias personas que acusaban al ahora accionante de estafador, alegando que les había sonsacado varias sumas de dinero muy altas, hechos ocurridos en varios tiempos y lugares, también hacían referencia a la existencia de varios procesos abiertos con el mismo modus operandi; habiendo su persona preguntado al hoy impetrante de tutela sobre lo que estaba ocurriendo, quien se negó a responder; por ello, lo condujo a plataforma de la FELCC; b) Dentro sus funciones y responsabilidades, las limitaciones al derecho a la libertad, se encuentran regulados entre otras por la SCP 0537/2020-S3 de 15 de septiembre; bajo ese entendimiento, su persona no es el denunciante, tampoco ordenó el arresto ni aprehensión alguna, ni determinó alguna otra forma de restricción a su locomoción, únicamente condujo al peticionante de tutela a dependencias de la FELCC, habiendo finalizado ahí su labor; por ende, carece de legitimación pasiva para ser accionado; c) Reitera que su trabajo concluyó cuando dejó al sindicado en plataforma de la FELCC, por lo que de acuerdo con lo establecido en la
SCP 0455/2020-S3 de 27 de agosto, esta demanda constitucional no es procedente por sustracción de la materia o pérdida del objeto procesal y si el accionante consideraba que su persona restringió su derecho a la libertad, pudo plantear este recurso constitucional a tiempo de que presentaba su informe de acción directa o cuando lo conducía a la FELCC; sin embargo, no lo hizo, por lo que deviene la señalada sustracción de la materia; y, d) Al haber sido notificado con una prueba concerniente a un documento privado de préstamo de dinero de fecha 23 de octubre de 2020, suscrito entre el impetrante de tutela y el ciudadano coaccionado, tiene la obligación de pronunciarse sobre el mismo; así, refiere que se denota la mala intención o dolo con la que el sindicado utiliza este recurso constitucional para sacar un provecho económico, ya que en dicho documento, en la cláusula primera el peticionante de tutela aparece como acreedor de una obligación y Bernabé Fernández Calle, figura como deudor; posteriormente, en la cláusula quinta el sindicado aparece como deudor y el coaccionado como acreedor, por lo que dicha prueba no tiene que ser valorada por ser incongruente e impertinente.

Bernabé Fernández Calle a través de su abogado, en audiencia refirió que: 1) La demanda de acción de libertad es confusa, se alegan derechos vulnerados de un ciudadano hindú, como también se alega que su abogado habría sido víctima de amenazas, no se sabe si dicho profesional es también parte peticionante
de tutela; 2) Su persona junto con otras, son víctimas de estafa por parte del accionante, quien les sonsacó sumas de dinero que sumadas llegarían aproximadamente a más de $us100 000.- (cien mil dólares estadounidenses) a cambio de la venta de cigarrillos, mercadería que no existe; en ese entendido, cuando se encontraba saliendo de la oficina de su abogado divisó al encausado y procedió a reclamarle; 3) El impetrante de tutela, tratando de escapar quiso ingresar a las oficinas de la línea aérea Boliviana de Aviación (BOA), como no pudo, empujando a su persona y a su esposa, escapó y entró a las oficinas del “CASS”, como es una institución pública, él mismo solo subía y bajaba las gradas; por ello, convocó al funcionario policial hoy coaccionado; 4) Dicho policía fue bastante claro en su informe, quien únicamente le pidió que lo acompañe, habiendo subido el peticionante de tutela de manera voluntaria a un taxi y ser conducido a las dependencias de la FELCC, donde ya se encontraba su abogado, en ningún momento reclamó nada, por eso le sorprende que al presente recién formule reclamos; 5) El proceso ya se encuentra bajo conocimiento del Juez de Instrucción Penal Tercero de la Capital del departamento de La Paz, ese dato está claro en el portafolio digital con “CUD 2011020120005352” que es de acceso a las partes, donde se detalla incluso la fecha y hora de presentación a dicha autoridad judicial, siendo la misma el 18 de noviembre de 2020 a horas 09:00, incluso en el sistema se verifica que ya cuenta con un código de Número de Registro Judicial (NUREJ); es decir, se presentó el inicio de investigaciones dos horas antes de la interposición de la presente acción de defensa; 6) De acuerdo con la SC 160/2005-R de 23 de febrero, así como la SCP 0028/2019-S2 de 25 de marzo, se establece que, en los supuestos en que existan medios idóneos para reparar de manera urgente y eficaz el derecho a la libertad, estos deben ser utilizados antes de acudir a la justicia constitucional, lo que sucede en el presente caso, ya que el peticionante de tutela pudo acudir ante la autoridad de control jurisdiccional; 7) De acuerdo a la “SC 1207/2017”, para que proceda la acción de libertad deben operar dos situaciones, el acto lesivo debe operar como causa directa de la supresión, restricción o amenaza de la libertad, y segundo debe existir absoluto estado de indefensión; en el presente caso, el accionante se encuentra en libertad; 8) Fue arrestado y conducido a la FELCC, encontrándose en todo momento a lado de su abogado, una vez que fue puesto en libertad,
se fue a dormir a su casa, en ningún momento estuvo en estado de indefensión; posteriormente, se enteraron que tiene tres domicilios, lo que se constituirá en peligro de fuga dentro del proceso penal; y, 9) Al existir un inicio de investigación, un “CUD”, un NUREJ y una autoridad jurisdiccional a cargo
del caso, es ante quien el impetrante de tutela debió acudir con la denuncia que se trae al presente o formular las quejas que creyere conveniente, la acción de libertad no es el camino, ya que lo único que se pretende es obstaculizar la investigación y “bajar” el proceso penal, por lo que corresponde denegar la tutela solicitada.

Con el uso de su derecho a la dúplica, señaló que existen víctimas múltiples, cuyas denuncias ya están registradas en el sistema del “CUD” del Ministerio Público; el investigado tiene todo el derecho de reclamar, presentar incidentes, excepciones, etc.; pero todo ello, no se puede dilucidar en esta acción de libertad, el prenombrado nunca presentó memorial alguno al Fiscal del caso reclamando lo sucedido el 17 de noviembre de 2020, tampoco reclamó ante la autoridad jurisdiccional, por lo que reitera, corresponde denegar la tutela invocada.

I.2.3. Resolución

El Juzgado de Ejecución Penal Cuarto de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, por Resolución 293/2020 de 19 de noviembre, cursante de fs. 20 a 21 vta., concedió la tutela solicitada; disponiendo “…se deje sin efecto todos los actuados ilegales que se han realizados, en una acción directa y delito flagrante inexistentes, asimismo cese la persecución contra el accionante Anoop Roopani y toda vez que la denuncia ya ha sido presentada y está en conocimiento de un Juez de Instrucción en lo Penal Cautelar, a partir de ello se realicen las citaciones al accionante, en forma legal y en aplicación del procedimiento…” (sic); decisión asumida, bajo los siguientes fundamentos: i) De los hechos expuestos, se tiene que Bernabé Fernández Calle -ahora coaccionado-, fue a reclamar al hoy impetrante de tutela la devolución de dineros que le habría estafado, dirigiéndose al lugar donde se encontraba circulando el sindicado, le hizo el reclamo correspondiente y ante la negativa y silencio del prenombrado, acudió ante el funcionario policial coaccionado quien procedió con su arresto y traslado a dependencias de la FELCC, en el informe de acción directa, dicho policía señaló que varias personas se aproximaron para indicar que el arrestado habría cometido en su contra el delito de estafa; ii) En el informe presentado por el funcionario policial coaccionado como del Fiscal accionado, se tiene la existencia del inicio de investigaciones, así como la comunicación de dicho inicio a la autoridad jurisdiccional a primeras horas del 18 de noviembre de 2020, es decir de forma posterior a los hechos acontecidos, un día antes que dieron origen a la presente acción de libertad y cuando ya se había dispuesto el arresto del peticionante de tutela a horas 14:00 y su libertad el 17 del citado mes y año, ocho horas después; iii) Conforme establece el Código de Procedimiento Penal, para que exista una acción directa debe haberse cometido un hecho flagrante; es decir, el autor sea sorprendido en el momento de intentar cometer el delito, o de cometerlo inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los testigos presenciales del hecho y para privar de libertad a la persona debe existir un mandamiento de aprehensión librado por Juez o Tribunal competente, ejecutado y cumplido por la Policía Nacional, lo que no ocurrió en el presente caso, ya que no concurren los presupuestos de los arts. 227 y 230 del CPP, referido a la aprehensión por la policía; y, iv) El accionante no podía haber solicitado control jurisdiccional, ni interponer medios de defensa para regularizar la investigación, toda vez que su arresto fue realizado el 17 de noviembre de 2020, y la comunicación del inicio de investigaciones más el sorteo al Juez de Instrucción Penal, fue al día siguiente; tampoco se cumplieron con los requisitos establecidos en el art. 225 del CPP, relativos al arresto, por lo que la privación de libertad del impetrante de tutela fue ilegal, incumpliéndose los requisitos y formalidades para su procedencia, ya que previamente debió existir una denuncia, sino una formalización de querella; por lo que, corresponde conceder la acción de libertad en su modalidad reparadora.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa documento privado de préstamo de dinero y certificación de firmas y rúbricas de 23 de octubre de 2020, suscrito entre Anoop Roopani -hoy peticionante de tutela- y Bernabé Fernández Calle -ahora coaccionado-, por la suma de “…$us. 46.000.- (cuarenta y seis mil 00/100 dólares americanos), en cuya cláusula cuarta, refiere que el deudor garantiza el cumplimiento del contrato con todos sus bienes muebles e inmuebles, además con la mercadería contenida en dos “…conteiners de cigarros establecidos en un solo delet Nro. MSCUPC559569” (sic [fs. 4 a 5 vta.).

II.2.  Consta copia de denuncia penal formulada dentro del “CUD 201102012005352” por el ciudadano Gerson Edmir Mamani Villca contra el hoy accionante, por la presunta comisión del delito de estafa, señalando lo siguiente: “En el mes de noviembre de 2017 el Sr. ANOOP ROOPANI de NACIONALIDAD INDU me ofreció en venta un contenedor que contenía cigarrillos y toda vez que él tenía su oficia importadora en la inmediaciones de la Aduana Regional de El Alto por lo que EN FECHA 28/11/2017 ENTREGUE LA SUMA DE SUS 50.000.- (…) POR CONCEPTO DE RESERVA DE CONTENEDOR (…) Ya han pasado tres años sin que me entregue el contenedor, su oficina de El Alto fue cerrada y él desapareció; hasta que el día de ayer martes 17 de los corrientes me anoticié que este individuo había sido aprehendido por la Policía Boliviana, a denuncia de otra víctima de la actividad delictiva de este individuo” (fs. 14).

II.3.  Por decreto de 17 de noviembre de 2020, Agustín Coronado Mamani, Fiscal de Materia del departamento de La Paz -hoy accionado-, señaló que: “En atención al informe de la Acción directa de fecha 17 de noviembre de 2020 se tiene que a horas 13:05 aprox. Cuando realizaban su servicio correspondiente del prime turno por la av. Camacho y Calle Bueno en el lugar tomo contacto con el sr. Bernabe Fernandez Calle de 52 años el mismo denuncia que habría sufrido una estafa en fecha 08 de noviembre de 2020 haciendo la entrega la suma de dinero de 72.000 Dólares Americanos por concepto de mercadería protagonizado po y dinero y habría e recibido este ciudadano , el mismo se negó a dar sus generalidades de ley el mismo refiere ser extranjero INDU por tal motivo se los condujo a oficinas de la FELCC, asimismo se hace conocer que parte del dienro se habría entregado aen la ciudad de La Paz en la Calle Mercado y Loayza en el interior del Edf. America Piso 5 Of. 501 la suma de 24.000 dolares americanos por compra de containers de cigarrillos y que no le fue entregado y no existe, el sindicado a la fecha fue identificado como ANOOP ROOPANI de nacionalidad Indu” (sic); en virtud a dicho informe, la autoridad fiscal dispuso la apertura del caso y la realización de actos investigativos a raíz de la denuncia formulada por Bernabé Fernández Calle -hoy coaccionado-, por el delito de estafa con agravación en caso de víctimas múltiples, ordenando la citación del sindicado para brindar su declaración informativa, determinando sobre su situación jurídica que “…el mismo se encuentra en calidad de arrestado los mismos deberán permanecer en celdas hasta cumplir las 8 horas debiendo previamente la presentación de 2 garantes personales solventes y la verificación domiciliaria correspondiente” (sic); así también, se tiene la respectiva citación emitida en la misma fecha, mediante la cual el referido Fiscal de Materia, dentro la denuncia del ciudadano ahora coaccionado, por el delito de estafa, ordenó al hoy impetrante de tutela presentarse el 18 de noviembre de 2020 a horas 10:00 a oficinas de la Fiscalía Especializada en delitos patrimoniales, a objeto de prestar su declaración informativa en calidad de denunciado, acompañado de su abogado defensor, citación que fue practicada de manera personal al sindicado, quien firmó en conformidad (fs. 2).

II.4.  Se tiene impresión del Portafolio Digital del Caso 201102012005352, en cuya descripción señala denuncia por el delito de estafa en acción directa, denunciante Bernabé Fernández Calle, hecho suscitado el 17 de noviembre de 2020 a horas 13:05; en la sección actividades, consta que el 18 del citado mes y año a horas 09:00 se presentó el informe de inicio de investigaciones al Juez de Instrucción Penal Tercero -se entiende la Capital del departamento de La Paz- (fs. 15).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El peticionante de tutela, denuncia la vulneración de sus derechos a libertad de locomoción y al debido proceso; y, al principio de legalidad; toda vez que, el 17 de noviembre de 2020 aproximadamente a horas 13:00 cuando se encontraba circulando por la ciudad de La Paz, fue sujetado por personas desconocidas e inmediatamente después fue indebidamente arrestado por el funcionario policial coaccionado, cuando no concurrían las causales previstas en el art. 230 del CPP, ya que no cometió ningún delito, no existía flagrancia y menos existía denuncia en su contra; aspectos que tampoco fueron verificados ni considerados por la autoridad fiscal accionada, siendo restringido de su libertad por ocho horas, luego de lo cual se procedió a su libertad citándolo para que al siguiente día preste su declaración informativa; dicho proceder le coloca en una situación de incertidumbre jurídica, ya que su libertad se encuentra bajo amenaza.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La subsidiariedad excepcional en la acción de libertad. Precisión de su alcance en vinculación al ejercicio del control jurisdiccional del proceso

Al respecto, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0261/2018-S1 de 19 de junio, 0267/2018-S1 de 25 de junio y 0074/2020-S3 de 16 de marzo, ratificaron la línea jurisprudencial y entendimientos asumidos por la SCP 1888/2013 de 29 de octubre, misma que efectuando una sistematización de la jurisprudencia constitucional, modulando y precisando el alcance de la subsidiariedad excepcional de esta acción de defensa, estableció que: «…la jurisprudencia constitucional, desde la
SC 0160/2005-R de 23 de febrero, entendió que el antes recurso de hábeas corpus -hoy acción de libertad- no implicaba que todas las lesiones al derecho a libertad tuvieran que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus y, en ese sentido, concluyó que “…en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria”.

(…)

Posteriormente, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, sistematizó los casos de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, siendo el primer supuesto cuando la Policía Nacional o el Ministerio Publico, antes de existir imputación formal, cometen arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, las cuales deben ser denunciadas ante el juez cautelar de turno, si aún no existe aviso del inicio de la investigación, o ante el juez cautelar a cargo de la investigación cuando ya se dio cumplimiento a dicha formalidad (el aviso del inicio de la investigación).

Dicho fallo fue modulado por la SCP 0185/2012 de 18 de mayo, que sostuvo que la acción de libertad puede ser presentada directamente en los supuestos en los que se restrinja el derecho a la libertad física al margen de los casos y formas establecidas por ley y que dicha restricción no esté vinculada a un delito o no se hubiere dado aviso de la investigación al juez cautelar. En ese marco, la SCP 0482/2013 de 12 de abril, en el Fundamento Jurídico III.2.1., sostuvo que “i) Cuando no exista un hecho relacionado a un delito ni aviso de inicio de la investigación al Juez cautelar, corresponde activar de forma directa la acción de libertad; y, ii) El Juez de Instrucción de turno, no tiene competencia al no conocer ni el inicio de la investigación y al no tratarse de la comisión de un presunto delito”.

La misma Sentencia (SCP 0482/2013) efectuando una integración jurisprudencial sobre las subreglas para la aplicación de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, estableció en el Fundamento Jurídico III.2.2:

“1. Cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al derecho a la libertad personal por causa de haberse restringido la misma al margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a un delito y por tanto no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción puede ser activada de forma directa contra las autoridades o persona que violentaron la Constitución Política del Estado y la ley; aclarando que el Juez de Instrucción de turno, no tiene competencia para el efecto conforme se ha señalado en el Fundamento Jurídico III.2.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional”.

(…)

Ahora bien, con la finalidad de otorgar certeza y seguridad jurídica, es necesario modular la SCP 0185/2012 y el primer supuesto de las subreglas anotadas por la Sentencia Constitucional Plurinacional antes glosada y, en ese sentido, debe señalarse que es posible la presentación directa de la acción de libertad, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional, cuando: i) La supuesta lesión o amenaza al derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito o,
ii) Cuando, existiendo dicha vinculación, no se ha informado al juez cautelar sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de procedimiento penal; no siendo exigible, en ninguno de los dos supuestos anotados, acudir ante el juez cautelar de turno con carácter previo; pues se entiende que, en el primer caso, no se está ante la comisión de un delito y, por lo mismo, el juez cautelar no tiene competencia para el conocimiento del supuesto acto ilegal, y en el segundo, existe una dilación e incumplimiento de los plazos procesales por parte de la autoridad fiscal o, en su caso, policial, que bajo ninguna circunstancia puede ser un obstáculo para el acceso a la justicia constitucional» (las negrillas son nuestras).

A partir del uniforme entendimiento asumido por la jurisprudencia constitucional, respecto a la subsidiariedad excepcional de esta acción
de defensa, se debe precisar sobre el control jurisdiccional como
medio idóneo de activación previa a la acción de libertad, que la
SCP 0003/2020-S3 de 2 de marzo, señaló: “De acuerdo a la jurisprudencia citada y conforme establece el art. 279 del CPP, el Juez de Instrucción Penal, es el encargado del control jurisdiccional desde el primer acto del proceso hasta la conclusión de la etapa preparatoria, teniendo bajo su control todos los actos investigativos realizados por el Ministerio Público, así como las actuaciones de la Policía Nacional, en tal sentido las partes ante cualquier acto vulneratorio de sus derechos deben denunciar previamente ante dicha autoridad judicial, las posibles lesiones de derechos a objeto de su resguardo y en su caso restitución, pues el control jurisdiccional se constituye en el medio idóneo, oportuno y eficaz para ello”.

 III.2. Análisis del caso concreto

El accionante alega que el 17 de noviembre de 2020 aproximadamente a horas 13:00, cuando se encontraba circulando por la ciudad de La Paz, fue sujetado por personas desconocidas e inmediatamente después fue indebidamente arrestado por el funcionario policial coaccionado, cuando no concurrían las causales previstas en el art. 230 del CPP, ya que no cometió ningún delito, no existía flagrancia y menos existía denuncia en su contra; aspectos que tampoco fueron verificados ni considerados por la autoridad fiscal accionada, siendo restringido de su libertad por ocho horas, luego de lo cual se procedió a su libertad citándolo para que al siguiente día preste su declaración informativa; dicho proceder le coloca en una situación de incertidumbre jurídica, ya que su libertad se encuentra bajo amenaza.

Al respecto, conforme se tiene de los antecedentes glosados en las conclusiones de este fallo constitucional, cursa en el expediente constitucional, decreto emitido por el Fiscal de Materia accionado, en el cual haciendo mención al Informe de acción directa de 17 de noviembre de 2020, emitido por Marcelo Rolando Guzmán Mayta -ahora funcionario policial coaccionado- respecto al hecho suscitado en igual fecha a horas 13:05 aproximadamente, señalando en lo pertinente que: “En atención al informe de la Acción directa de fecha 17 de noviembre de 2020 se tiene que a horas 13:05 aprox. Cuando realizaban su servicio correspondiente del prime turno por la av. Camacho y Calle Bueno en el lugar tomo contacto con el sr. Bernabe Fernandez Calle de 52 años el mismo denuncia que habría sufrido una estafa en fecha 08 de noviembre de 2020 haciendo la entrega la suma de dinero de 72.000 Dólares Americanos por concepto de mercadería protagonizado po y dinero y habría e recibido este ciudadano , el mismo se negó a dar sus generalidades de ley el mismo refiere ser extranjero INDU por tal motivo se los condujo a oficinas de la FELCC, asimismo se hace conocer que parte del dienro se habría entregado aen la ciudad de La Paz en la Calle Mercado y Loayza en el interior del Edf. America Piso 5 Of. 501 la suma de 24.000 dolares americanos por compra de containers de cigarrillos y que no le fue entregado y no existe, el sindicado a la fecha fue identificado como ANOOP ROOPANI de nacionalidad Indu” (sic); en virtud a dicho informe, la autoridad Fiscal, en la fecha referida, de conformidad a lo previsto en los arts. 225 y 226 de la CPE, 69, 70, 72, 136, 295, 297 y 300 del CPP, determinó la apertura del caso penal por ventanilla única del Ministerio Público, iniciado a denuncia del ciudadano Bernabé Fernández Calle -ahora coaccionado- contra el impetrante de tutela, por la presunta comisión del delito de estafa con agravación en caso de víctimas múltiples, disponiendo entre otros actuados, la citación del sindicado para brindar su declaración informativa acompañado de su abogado defensor, determinando sobre su situación jurídica, mismo que se encontraba en calidad de arrestado, debiendo permanecer en celdas hasta cumplir las ocho horas, debiendo previamente presentar dos garantes personales solventes y la verificación domiciliaria correspondiente; así también, el peticionante de tutela refirió que fue retenido hasta las “…09 en punto de la noche…” (sic) de “7” -se infiere 17- de noviembre de 2020, siendo puesto en libertad, ese mismo instante fue citado para presentarse al día siguiente; vale decir, el 18 de igual mes y año para prestar su declaración informativa (Conclusión II.3); asimismo, se tiene impresión del Portafolio Digital del Caso 201102012005352, en cuya descripción señala denuncia por el delito de estafa en acción directa, denunciante Bernabé Fernández Calle, hecho suscitado el 17 de noviembre de 2020 a horas 13:05; en la sección actividades, resalta que el 18 del citado mes y año a horas 09:00 se presentó el informe de inicio de investigaciones al Juez de Instrucción Penal Tercero -se entiende la Capital del departamento de La Paz- (Conclusión II.4).

En el marco de estos antecedentes fáctico procesales, considerando que el impetrante de tutela reclama en lo esencial, que por las acciones asumidas por los accionados se encontraría en amenaza su derecho a la libertad de locomoción, debido a que su arresto fue indebido e ilegal, porque no cometió ningún delito, no existiría denuncia alguna en su contra que justifique su detención o arresto, ni tampoco concurre delito flagrante, menos una orden de aprehensión realizada por autoridad competente; al respecto, corresponde puntualizar que en el caso concreto, conforme se tiene precisado ut supra, el arresto del ahora peticionante de tutela y su posterior conducción ante las dependencias de la FELCC del departamento de La Paz, fue en mérito a una acción directa policial o intervención policial preventiva conforme el art. 293 del CPP, entendida por la doctrina penal general como la actuación policial que realiza un funcionario de la Policía que llega primero al lugar del hecho, cuando asume conocimiento o se percata de la comisión de un hecho que puede configurar delito; así, en el caso como se refirió y fue informado, existió un informe de intervención policial preventiva de acción directa, emitido por el efectivo policial que intervino en el hecho relacionado a la presunta comisión del delito de estafa, en el que supuestamente se encontraría involucrado el hoy accionante, así como también se tiene posteriores actuaciones realizadas dentro de sus competencias tanto por el Policía que conoció en primera instancia la denuncia y el Fiscal de Materia accionado, que incluso emitió orden de citación a efectos de que el ahora impetrante de tutela preste su declaración informativa en calidad de denunciado, dentro del caso 201102012005352, por la presunta comisión del delito de estafa con agravación en caso de víctimas múltiples, previsto y sancionado por el art. 335 con relación al art. 346 bis del Código Penal (CP), de donde se concluye que la restricción de libertad alegada por el peticionante de tutela en esta acción de defensa como indebida e ilegal, emerge y tiene vinculación con la presunta comisión de un delito; sumado a ello en el caso concreto, dentro de los plazos y facultades que establece la norma procesal penal, la autoridad fiscal, el 18 de noviembre de 2020 a horas 09:00, puso en conocimiento de la autoridad judicial respectiva, el informe de inicio de investigaciones, lo que quiere decir, que antes de la interposición de la presente acción de libertad -presentada en la misma fecha a horas 10:49-, ya existía un Juez a cargo del caso, ante quien el accionante podía y debía acudir con las reclamaciones invocadas en esta acción tutelar.

En ese contexto, conforme se tiene establecido en el entendimiento jurisprudencial citado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en atención a la subsidiariedad excepcional de esta acción tutelar, en los casos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser agotados previamente antes de activar la acción de libertad; pudiendo la misma ser presentada directamente prescindiendo de la subsidiariedad excepcional, únicamente cuando:
a) La supuesta lesión o amenaza al derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito; y, b) Cuando existiendo dicha vinculación, no se ha informado al juez cautelar sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de Procedimiento Penal; presupuestos que en el caso concreto no concurren para que este Tribunal pueda realizar el análisis en el fondo de la problemática planteada, dejando de lado la subsidiariedad excepcional de esta extraordinaria acción de defensa, ya que conforme se tiene advertido ut supra, la supuesta indebida privación de su derecho a la libertad del impetrante de tutela, claramente tiene vinculación con la probable comisión de un delito -estafa-, habiendo la autoridad fiscal determinado abrir una investigación preliminar en su contra, existiendo además en el caso identificada una autoridad jurisdiccional -Juez de Instrucción Penal Tercero de la Capital del departamento de La Paz- que se encuentra a cargo del control jurisdiccional del caso penal en cuestión, a quien se le informó del inicio de investigación dentro de los plazos señalados por ley; por lo que, en el marco del entendimiento jurisprudencial referido y en aplicación de la norma procesal penal en sus arts. 54.1 y 279 del CPP, el hoy peticionante de tutela debió acudir de manera previa con su reclamo ante el referido Juez de Instrucción Penal, quien es la autoridad competente en la misma sede ordinaria para dilucidar y resolver la legalidad o ilegalidad de la actuación realizada por los ahora accionados -en el marco de las investigaciones que se desarrollan por la presunta comisión de un hecho delictivo-, en ejercicio precisamente del control jurisdiccional establecido por la norma procesal penal; por lo que, al no haber obrado así, el accionante incurrió en el incumplimiento de la subsidiariedad excepcional de esta acción tutelar; por consiguiente, corresponde denegar la tutela impetrada sin ingresar al fondo de la problemática planteada.

III.3. Consideración final

           Resuelta como se encuentra la problemática planteada, es necesario referirse a la actuación del Juez de garantías dentro la presente acción de defensa, autoridad que al resolver el caso concreto no solo concedió indebidamente la tutela solicitada desconociendo la jurisprudencia constitucional y la normativa procesal penal, sino que además dispuso “…se deje sin efecto todos los actuados ilegales que se han realizados, en una acción directa y delito flagrante inexistentes, asimismo cese la persecución contra el accionante Anoop Roopani y toda vez que la denuncia ya ha sido presentada y está en conocimiento de un Juez de Instrucción en lo Penal Cautelar, a partir de ello se realicen las citaciones al accionante, en forma legal y en aplicación del procedimiento…” (sic), parte dispositiva que excede las funciones y atribuciones inherentes a una autoridad de garantías e invade a su vez las actuaciones jurisdiccionales que corresponden al control jurisdiccional de una causa penal, habiendo asumido con esa actuación el Juez de garantías una competencia que hace al despliegue procesal dentro del citado proceso penal y no al resguardo propiamente dicho de derechos y garantías constitucionales; por lo que, corresponde llamar la atención a la referida autoridad por dicha actuación.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder la tutela impetrada, obró de manera incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 293/2020 de 19 de noviembre, cursante de fs. 20 a 21 vta., pronunciada por el Juzgado de Ejecución Penal Cuarto de la Capital del departamento de La Paz; y, en consecuencia:

1º DENEGAR la tutela solicitada, en base a los fundamentos expuestos precedentemente, con la aclaración de que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada; y,

2º Llamar la atención a Abraham Ademar Aguirre Romero, Juez de Ejecución Penal Cuarto de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, por las razones expuestas en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO