SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0911/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 18 de noviembre de 2020, cursante de fs. 6 a 7, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 17 de noviembre de 2020, aproximadamente a horas 13:00, cuando se encontraba caminando por las calles Camacho y Bueno de la ciudad de La Paz, fue sujetado por unas personas desconocidas, minutos después llegó el funcionario policial -hoy coaccionado-, quien sin motivo legal y sin explicarle los delitos que habría cometido, lo trasladó a dependencias de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC), donde no le permitió siquiera hablar con su abogado, incluso amenazó a dicho profesional con arrestarlo, siendo el referido policía quien elaboró y redactó un informe de acción directa en base a lo que le mencionaban las personas que lo sujetaban, así a horas 14:00 fue trasladado a plataforma de la FELCC.

En el informe de acción directa, se refiere erróneamente el “…Lugar del hecho 8 de octubre…” (sic); es decir, se le privó de su libertad por un hecho supuestamente sucedido hace un mes atrás y fue retenido por ocho horas, para luego ser citado sin existir un control jurisdiccional, por ello su privación de libertad es ilegal, encontrándose en incertidumbre jurídica.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela, denuncia la lesión de sus derechos a la libertad de locomoción y al debido proceso; y, al principio de legalidad, citando al efecto el art. 23.I de la Constitución Política del Estado (CPE); y, en audiencia mencionó los arts. 23.I y IV, 115 y 125 de la Norma Suprema.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se ordene que: “1. Cese el procesamiento indebido y restablezca las formalidades legales y se restituya su derecho a la locomoción irrestricta; 2. Se archive obrados; 3. Se remita antecedentes de los accionados al Ministerio Público para su procesamiento penal para el policía vestido de chamarra verde. 4. Se condene a los denunciados al pago de daños y perjuicios de 50 Mil Bolivianos” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 19 de noviembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 16 a 19 vta.; presentes el peticionante de tutela, asistido de su abogado y los accionados (Fiscal de Materia y Bernabé Fernández Calle); y, ausente el funcionario policial, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos expuestos en su demanda constitucional y ampliando en audiencia, manifestó que: a) El funcionario policial coaccionado, desconoció la amplia jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, respecto al momento de determinar el arresto de una persona, ya que esta debe contar con defensa técnica; es más, una vez que su abogado se constituyó a Plataforma de la FELCC, el referido policía lo amenazó y le impidió entrevistarse con su persona; b) Una vez que fue leído el informe de acción directa, se pudo advertir que no existió la figura de la flagrancia, por ello el funcionario policial no podía hacer uso de la facultad establecida en el art. 225 del Código de Procedimiento Penal (CPP), no consideró que su persona no cometió delito alguno, por ende no procedía su arresto, así también lo establece el art. 293 del citado Código; c) Este aspecto tampoco fue advertido por el Fiscal de Materia -hoy accionado-, porque el
art. 55.II de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, faculta a los Fiscales a desestimar denuncias o querellas, así como los informes policiales de acción directa en las que el hecho sea atípico, y este caso se configuraba así, ya que no estaban dadas las condiciones para que sea privado de su libertad, por ello, existió una persecución y procesamiento indebido; d) Fue retenido hasta las “…09 en punto de la noche…” (sic) de “7”
-se infiere 17- de noviembre de 2020, siendo puesto en libertad, pero ese mismo instante fue citado para presentarse al día siguiente -vale decir el 18 de igual mes y año, a horas “…10 de la mañana…” (sic)- en la Fiscalía de La Paz, División delitos patrimoniales, lesionándose con ello los principios de seguridad jurídica y legalidad, y asistió al llamado de la autoridad respetuosamente, habiéndose reprogramado la citación para “el día Martes”; es decir, continúa en amenaza su libertad; y, e) La citación de 17 de noviembre de 2020, fue emitida sin contar con control jurisdiccional, seguramente el Fiscal de Materia deberá informar cuando es que dio aviso del inicio de las investigaciones al Juez de turno y de qué fecha es el decreto que tuvo presente el mismo; por otra parte, tampoco se consideró el derecho que tiene toda persona sometida a un proceso de ser juzgado en su idioma, ya que no se le proveyó de un traductor, debido a que es de nacionalidad hindú y no comprende a la perfección el español.

En uso de su derecho a la réplica, enfatizó que: 1) Es evidente que el inicio de investigación fue puesto a conocimiento de la autoridad judicial el 18 de noviembre de 2020 a horas 09:00; empero, el hecho ocurrió el 17 de igual mes y año, fecha en la cual no existía mandamiento de aprehensión y ningún tipo de llamamiento por parte de alguna autoridad para que pueda ser privado de su libertad, fue citado para declarar el “…18 a horas 10 de la mañana…” (sic);
2) Su intención no es perjudicar a nadie, únicamente es hacer valer sus derechos, así como el cumplimiento de lo establecido en el art. 279 del CPP, es decir el Fiscal accionado no podía realizar ninguna actuación el 17 de noviembre de 2020, ya que en esa fecha no había juez de control jurisdiccional, y resultaba ser su obligación verificar que la acción directa se realice conforme a procedimiento; y, 3) Se advirtió a la autoridad que se cumplieron las ocho horas de arresto, ya que de acuerdo al informe de acción directa se señaló que el hecho ocurrió el “…8 de octubre a horas 11 de la mañana…” (sic); bajo ese argumento, solicitó su libertad, además de que supuestamente inculparle el delito de estafa que tiene la pena mínima de un año, no existiendo como se refiere a víctimas múltiples, acude a la acción de libertad en su modalidad innovativa, para evitar que en lo sucesivo se reiteren este tipo de conductas reñidas con el orden constitucional.

I.2.2. Informe de los accionados

Agustín Coronado Mamani, Fiscal de Materia del departamento de La Paz, en audiencia señaló que: i) Tomó conocimiento del presente caso en cumplimiento del rol de turnos de la Fiscalía, así el 17 de noviembre de 2020, el Policía coaccionado le remitió un informe de acción directa, cuya naturaleza del hecho era la comisión del delito de estafa atribuido al impetrante de tutela, a denuncia de Bernabé Fernández Calle -hoy coaccionado-, tomadas las declaraciones del denunciante, de otra testigo probable víctima y de los documentos presentados, estos se encuentran debidamente consignados en el sistema “JL”; ii) La Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, implementó el uso de la tecnología en los casos que son de conocimiento del Ministerio Público; en ese sentido, el inicio de las investigaciones se puso en conocimiento de la autoridad de control jurisdiccional “a las primeras minutos del día 18, el día Miércoles cuestión que el inicio de investigaciones ha procedido a 00:01 horas a 09:00 del día 18…” (sic); por ello, en ningún momento se lesionaron los derechos del ahora peticionante de tutela; iii) De igual manera su persona, al cumplir el turno respectivo, hizo entrega del caso al Fiscal especializado en delitos patrimoniales, siendo esa la autoridad que asume la dirección funcional de la investigación; en ese sentido, no es necesario que tenga que llevarse el memorial en físico o contar con un sello de recepción, al parecer el abogado del accionante no está actualizado en las normas vigentes; y, iv) El caso ya se encuentra bajo control jurisdiccional del Juez de Instrucción Penal Tercero de la Capital del departamento de La Paz, por lo que la supuesta vulneración de los derechos denunciados tienen que ser puestos en conocimiento de dicha autoridad, su persona únicamente cumplió con sus funciones y la presente acción de libertad le quita tiempo, ya que podía estar realizando otras actividades investigativas; por lo que, solicita se deniegue la tutela invocada.

Con el uso a la dúplica, indicó que corresponde aclarar la confusión del abogado del impetrante de tutela con el informe de acción directa, quien tenía plena posibilidad de acceder al sistema “JL”, donde consta dicho informe, y se establece la descripción realizada por el funcionario policial -ahora coaccionado-, señalando que el hecho ocurrió el 17 de noviembre de 2020 aproximadamente a horas 13:05, cuando el ciudadano Bernabé Fernández Calle refirió ser víctima de una estafa de $us72 000.- (setenta y dos mil dólares estadounidenses) por el peticionante de tutela, quien al ser interrogado por el funcionario policial se negó a dar sus “generalidades” y al referir ser extranjero -“en duda”-; por tal motivo, fue trasladado a dependencias de la FELCC; así también, el informe de inicio de investigaciones, fue puesto a conocimiento de la autoridad judicial dentro del plazo de veinticuatro horas.

Marcelo Rolando Guzmán Mayta, Funcionario Policial del departamento de La Paz, mediante informe escrito cursante de fs. 12 a 13 vta., indicó que: a) Como consta en el informe de acción directa, el 17 de noviembre de 2020 aproximadamente a horas 13:05, cuando realizaba el servicio de su primer turno, en la esquina de las calles Camacho y Bueno de la ciudad de La Paz, fue interceptado por el ciudadano Bernabé Fernández Calle -hoy coaccionado-, indicándole que habían agarrado a una persona que supuestamente le habría estafado, acercándose al lugar pudo constatar la presencia de varias personas que acusaban al ahora accionante de estafador, alegando que les había sonsacado varias sumas de dinero muy altas, hechos ocurridos en varios tiempos y lugares, también hacían referencia a la existencia de varios procesos abiertos con el mismo modus operandi; habiendo su persona preguntado al hoy impetrante de tutela sobre lo que estaba ocurriendo, quien se negó a responder; por ello, lo condujo a plataforma de la FELCC; b) Dentro sus funciones y responsabilidades, las limitaciones al derecho a la libertad, se encuentran regulados entre otras por la SCP 0537/2020-S3 de 15 de septiembre; bajo ese entendimiento, su persona no es el denunciante, tampoco ordenó el arresto ni aprehensión alguna, ni determinó alguna otra forma de restricción a su locomoción, únicamente condujo al peticionante de tutela a dependencias de la FELCC, habiendo finalizado ahí su labor; por ende, carece de legitimación pasiva para ser accionado; c) Reitera que su trabajo concluyó cuando dejó al sindicado en plataforma de la FELCC, por lo que de acuerdo con lo establecido en la
SCP 0455/2020-S3 de 27 de agosto, esta demanda constitucional no es procedente por sustracción de la materia o pérdida del objeto procesal y si el accionante consideraba que su persona restringió su derecho a la libertad, pudo plantear este recurso constitucional a tiempo de que presentaba su informe de acción directa o cuando lo conducía a la FELCC; sin embargo, no lo hizo, por lo que deviene la señalada sustracción de la materia; y, d) Al haber sido notificado con una prueba concerniente a un documento privado de préstamo de dinero de fecha 23 de octubre de 2020, suscrito entre el impetrante de tutela y el ciudadano coaccionado, tiene la obligación de pronunciarse sobre el mismo; así, refiere que se denota la mala intención o dolo con la que el sindicado utiliza este recurso constitucional para sacar un provecho económico, ya que en dicho documento, en la cláusula primera el peticionante de tutela aparece como acreedor de una obligación y Bernabé Fernández Calle, figura como deudor; posteriormente, en la cláusula quinta el sindicado aparece como deudor y el coaccionado como acreedor, por lo que dicha prueba no tiene que ser valorada por ser incongruente e impertinente.

Bernabé Fernández Calle a través de su abogado, en audiencia refirió que: 1) La demanda de acción de libertad es confusa, se alegan derechos vulnerados de un ciudadano hindú, como también se alega que su abogado habría sido víctima de amenazas, no se sabe si dicho profesional es también parte peticionante
de tutela; 2) Su persona junto con otras, son víctimas de estafa por parte del accionante, quien les sonsacó sumas de dinero que sumadas llegarían aproximadamente a más de $us100 000.- (cien mil dólares estadounidenses) a cambio de la venta de cigarrillos, mercadería que no existe; en ese entendido, cuando se encontraba saliendo de la oficina de su abogado divisó al encausado y procedió a reclamarle; 3) El impetrante de tutela, tratando de escapar quiso ingresar a las oficinas de la línea aérea Boliviana de Aviación (BOA), como no pudo, empujando a su persona y a su esposa, escapó y entró a las oficinas del “CASS”, como es una institución pública, él mismo solo subía y bajaba las gradas; por ello, convocó al funcionario policial hoy coaccionado; 4) Dicho policía fue bastante claro en su informe, quien únicamente le pidió que lo acompañe, habiendo subido el peticionante de tutela de manera voluntaria a un taxi y ser conducido a las dependencias de la FELCC, donde ya se encontraba su abogado, en ningún momento reclamó nada, por eso le sorprende que al presente recién formule reclamos; 5) El proceso ya se encuentra bajo conocimiento del Juez de Instrucción Penal Tercero de la Capital del departamento de La Paz, ese dato está claro en el portafolio digital con “CUD 2011020120005352” que es de acceso a las partes, donde se detalla incluso la fecha y hora de presentación a dicha autoridad judicial, siendo la misma el 18 de noviembre de 2020 a horas 09:00, incluso en el sistema se verifica que ya cuenta con un código de Número de Registro Judicial (NUREJ); es decir, se presentó el inicio de investigaciones dos horas antes de la interposición de la presente acción de defensa; 6) De acuerdo con la SC 160/2005-R de 23 de febrero, así como la SCP 0028/2019-S2 de 25 de marzo, se establece que, en los supuestos en que existan medios idóneos para reparar de manera urgente y eficaz el derecho a la libertad, estos deben ser utilizados antes de acudir a la justicia constitucional, lo que sucede en el presente caso, ya que el peticionante de tutela pudo acudir ante la autoridad de control jurisdiccional; 7) De acuerdo a la “SC 1207/2017”, para que proceda la acción de libertad deben operar dos situaciones, el acto lesivo debe operar como causa directa de la supresión, restricción o amenaza de la libertad, y segundo debe existir absoluto estado de indefensión; en el presente caso, el accionante se encuentra en libertad; 8) Fue arrestado y conducido a la FELCC, encontrándose en todo momento a lado de su abogado, una vez que fue puesto en libertad,
se fue a dormir a su casa, en ningún momento estuvo en estado de indefensión; posteriormente, se enteraron que tiene tres domicilios, lo que se constituirá en peligro de fuga dentro del proceso penal; y, 9) Al existir un inicio de investigación, un “CUD”, un NUREJ y una autoridad jurisdiccional a cargo
del caso, es ante quien el impetrante de tutela debió acudir con la denuncia que se trae al presente o formular las quejas que creyere conveniente, la acción de libertad no es el camino, ya que lo único que se pretende es obstaculizar la investigación y “bajar” el proceso penal, por lo que corresponde denegar la tutela solicitada.

Con el uso de su derecho a la dúplica, señaló que existen víctimas múltiples, cuyas denuncias ya están registradas en el sistema del “CUD” del Ministerio Público; el investigado tiene todo el derecho de reclamar, presentar incidentes, excepciones, etc.; pero todo ello, no se puede dilucidar en esta acción de libertad, el prenombrado nunca presentó memorial alguno al Fiscal del caso reclamando lo sucedido el 17 de noviembre de 2020, tampoco reclamó ante la autoridad jurisdiccional, por lo que reitera, corresponde denegar la tutela invocada.

I.2.3. Resolución

El Juzgado de Ejecución Penal Cuarto de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, por Resolución 293/2020 de 19 de noviembre, cursante de fs. 20 a 21 vta., concedió la tutela solicitada; disponiendo “…se deje sin efecto todos los actuados ilegales que se han realizados, en una acción directa y delito flagrante inexistentes, asimismo cese la persecución contra el accionante Anoop Roopani y toda vez que la denuncia ya ha sido presentada y está en conocimiento de un Juez de Instrucción en lo Penal Cautelar, a partir de ello se realicen las citaciones al accionante, en forma legal y en aplicación del procedimiento…” (sic); decisión asumida, bajo los siguientes fundamentos: i) De los hechos expuestos, se tiene que Bernabé Fernández Calle -ahora coaccionado-, fue a reclamar al hoy impetrante de tutela la devolución de dineros que le habría estafado, dirigiéndose al lugar donde se encontraba circulando el sindicado, le hizo el reclamo correspondiente y ante la negativa y silencio del prenombrado, acudió ante el funcionario policial coaccionado quien procedió con su arresto y traslado a dependencias de la FELCC, en el informe de acción directa, dicho policía señaló que varias personas se aproximaron para indicar que el arrestado habría cometido en su contra el delito de estafa; ii) En el informe presentado por el funcionario policial coaccionado como del Fiscal accionado, se tiene la existencia del inicio de investigaciones, así como la comunicación de dicho inicio a la autoridad jurisdiccional a primeras horas del 18 de noviembre de 2020, es decir de forma posterior a los hechos acontecidos, un día antes que dieron origen a la presente acción de libertad y cuando ya se había dispuesto el arresto del peticionante de tutela a horas 14:00 y su libertad el 17 del citado mes y año, ocho horas después; iii) Conforme establece el Código de Procedimiento Penal, para que exista una acción directa debe haberse cometido un hecho flagrante; es decir, el autor sea sorprendido en el momento de intentar cometer el delito, o de cometerlo inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los testigos presenciales del hecho y para privar de libertad a la persona debe existir un mandamiento de aprehensión librado por Juez o Tribunal competente, ejecutado y cumplido por la Policía Nacional, lo que no ocurrió en el presente caso, ya que no concurren los presupuestos de los arts. 227 y 230 del CPP, referido a la aprehensión por la policía; y, iv) El accionante no podía haber solicitado control jurisdiccional, ni interponer medios de defensa para regularizar la investigación, toda vez que su arresto fue realizado el 17 de noviembre de 2020, y la comunicación del inicio de investigaciones más el sorteo al Juez de Instrucción Penal, fue al día siguiente; tampoco se cumplieron con los requisitos establecidos en el art. 225 del CPP, relativos al arresto, por lo que la privación de libertad del impetrante de tutela fue ilegal, incumpliéndose los requisitos y formalidades para su procedencia, ya que previamente debió existir una denuncia, sino una formalización de querella; por lo que, corresponde conceder la acción de libertad en su modalidad reparadora.