SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0920/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 18 de agosto de 2020, cursante de fs. 417 a 428 vta.; y el de subsanación de 1 de septiembre igual año (fs. 499 a 503 vta.), y el de adhesión de 10 de septiembre de 2020 (fs. 515 a 516 vta.) y el de solicitud de complementación de 14 de septiembre de 2020 (fs. 569 a 571), los accionantes expusieron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 18 de mayo de 2020, ingresó al Servicio Departamental de Salud (SEDES) La Paz, el CITE: MS/DGAA/URRHH/CE/1148/2020, con referencia “Entrega de 310 Ítems Departamento de La Paz”, firmado por Samuel Martín Valdez, Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud.

Posteriormente el 8 de junio de 2020, se emitió la Resolución Administrativa (RA) DIR-SEDES 008/20, la misma que fue presentada personalmente por el Gobernador Félix Patzi Paco, al público y a toda la ciudadanía paceña, mediante medios de prensa.

Ante la pandemia mundial del COVID-19, el SEDES LA PAZ, les otorgó ítems para fortalecer el sistema de salud, haciéndose la entrega de trescientos diez ítems por parte del Gobierno Central al Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, por cuyo efecto se elaboró mediante la Unidad de Gestión y Administración de RR.HH. de SEDES La Paz, los memorándums de designación en su favor, emitidos por autoridad competente, mereciendo los siguientes ítems: a) Lourdes Ajata Pucho, Auxiliar de Enfermería designada al ítem 71840, desde el 16 de junio de 2020, quien desde el momento de su designación se encuentra trabajando en el C.D.V.I.R. La Paz; b) Karen Mary Cruz Troche, Médico General designada al ítem 70042, a partir del 17 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud de Tilata, atendiendo Directamente a personas con COVID-19; c) Andrea Paula Aruquipa Flores, Médico General designada al ítem 272, desde el 16 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Hospital de Achacachi de la Red Rural 4; d) Marivel Irene Condori Escobar, Odontóloga asignada al ítem 70444, desde el 1 de julio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud Viacha de la Red Rural 6; e) Romelia Quispe Huchahuanca, Licenciada en Enfermería, asignada al ítem 70895, desde el 1 de julio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud Achachicala, de la red de Salud 3 Norte Central de Tilata; f) Silvia Saavedra Mamani, Auxiliar en Enfermería designada al ítem 71853, desde el 1 de julio de 2020 hasta la fecha, en el Hospital de Caranavi de la Red Rural 7, g) Silvana Melina Lima Aguilar, Auxiliar en Enfermería designada al ítem 71841, desde el 26 de junio de 2020 hasta la fecha, en el C.D.V.I.R. La Paz, en estado de gestación de dieciocho semanas y seis días según informe de ecografía que se adjunta; h) Nilton Yrineo Vargas Calle, Odontólogo asignado al ítem 70445 desde el 1 de julio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud de Huarina Red de Salud Rural 4; i) Nelson Roger Quispe Torrico, Médico General asignado con el ítem 4198, desde el 17 de junio de 2020 hasta la fecha, en el C.D.V.I.R. La Paz; j) Ximena Alarcón Rodríguez, Licenciada en Enfermería asignada con el ítem 70889, desde el 1 de julio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud Machacamarca, Red de Salud 13; k) Heriberto Quispe Flores, Médico General asignado con el ítem 70032 desde el 16 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud Viacha, Red Rural; l) Juan Lanchipa Guarachi, Licenciado en Enfermería asignado con el ítem 70896, desde el 18 de junio de 2020 hasta la fecha, en el centro de salud Batallas de la Red Rural 5; m) Alberto Adán Apaza Condori, Odontólogo asignado con el ítem 5293 desde el 26 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud Apumalla, Red 2 Nor Este; n) Elizabeth Mamani Lucana, Licenciada en Enfermería asignada al ítem 70877 desde el 16 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Hospital de Caranavi de la Red Rural 7, tiene una niña de once meses de edad, hasta la fecha no recibió subsidio de la lactancia, no cuenta con el seguro social obligatorio; ñ) Priscila Villafuerte Mollinedo, Médico Especialista Medicina Crítica y Terapia Intensiva asignada con el ítem 5387 desde el 26 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Hospital de Clínicas, es madre de una hija de casi dos años, encontrándose en estado de gestación de veintisiete semanas según informe ecográfico, no cuenta con el seguro social obligatorio; o) Ninfa Florencia Kapajeique Silicuana, Médico General, asignada con el ítem 5390, desde el 16 de junio de 2020 hasta la fecha, en el C.D.V.I.D. El Alto; p) Benito Sillo Challco, Licenciado en Enfermería asignado con el ítem 70886, desde el 16 de junio de2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud de Guaqui de la Red Rural 9; q) Grover Ángel Nina Apaza, Odontólogo asignado con el ítem 489, desde el 16 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud las Delicias Central de la Red de Salud 3 de Norte Central; r) Virginia Cali Challco, Auxiliar de Enfermería asignada con el ítem 71866, desde el 16 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud Laja de la Red Rural de Salud 9; s) Eulalia Zarate Apaza, Licenciada en Enfermería, asignada con el ítem 70830, desde el 1 de julio de 2020 hasta la fecha, al P.S. Cotapampa Red de Salud Rural 2; t) Yhoanela Gladys Quispe, Médico General asignada con ítem 70054, desde el 16 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud Laja de la Red Rural de Salud 9; u) Wilma Yujra López de Chávez, Licenciada en Enfermería asignada con el ítem 70864, desde el 1 de julio de 2020 hasta la fecha, en el Hospital de Clínicas; v) Fidel Amaru López, Odontólogo asignado con el ítem 479 desde el 16 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud Coripata de la Red de Salud Rural 8 de Norte Central; w) Lizeth Valero Mamani, Licenciada en Enfermería asignada con el ítem 70868, desde el 1 de julio de 2020 hasta la fecha, en el Hospital de Clínicas, x) Belén Marca Mamani, Auxiliar de Enfermería asignado con el ítem desde el 16 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud Wilacala de la Red Rural de Salud 3; y, y) Milenca Valentina Henao Sanjinez, Médico Especialista Nefrología asignada con ítem 5492, a partir del 1 de julio de 2020, en el Hospital de Clínicas. Todos los prenombrados cumplieron a cabalidad el rol de turnos establecidos; empero desde la fecha de su designación, y pese a haber transcurrido dos meses, sus personas no recibieron su remuneración correspondiente, por parte del SEDES La Paz y tampoco se les dotó del seguro social obligatorio; en tal consecuencia, al no pagárseles sus sueldos, no solo atentan contra sus derechos, sino también van contra la vida y la salud de sus familias.

Frente a tal hecho, el 7, 21 y 23 de julio y 4 de agosto de 2020, se presentaron diferentes memoriales al Director Técnico - SEDES La Paz y a Félix Patzi Paco, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, , solicitando el pago de sus salarios, seguro social en la Caja Nacional de Salud (CNS) y regularización de ítems ante el Ministerio de Salud; sin embargo, hasta la fecha no merecieron respuesta alguna a los escritos presentados; impidiendo con ello contar con el seguro social y poder acceder a la atención médica, corriendo peligro sus vidas.

Son veintiséis personas que se encuentran en esta situación, habiendo cinco colegas que contrajeron el virus del COVID-19, quienes no se encuentran recibiendo atención médica, ya que no cuenta con seguro de salud, por no tener la primera boleta de pago, mucho menos recibir bajas médicas de salud, sea por estado de embarazo o por haber contraído la enfermedad de COVID-19.

El 18 de agosto de 2020, el SEDES La Paz, les sorprendió con un nuevo Memorándum: “…sin embargo con Nota MS/DGAA/URRHH/CE/1596/2020, el Ministerio de Salud del Estado Plurinacional de Bolivia, nos hace conocer que no se dará curso a ninguna designación unilateral, asimismo, ningún memorándum es válido que no haya sido elaborado por el Ministerio de Salud y firmado por la MAE” (sic), con lo cual, luego de haber trabajado junio y julio, se les informó que no se les haría efectivo el pago de sus sueldos mensuales.

Se debe aclarar que el SEDES La Paz, goza de autonomía para hacer las designaciones a través de la Dirección Técnica de dicha institución, de conformidad al Decreto Supremo (DS) 25233 y la Ley de Autonomías; por lo que, dicha entidad debe cumplir con el pago de salarios emergentes de las designaciones efectuadas en junio de 2020.

Por su parte, Noemí Braulia Marzana Peralta, a través de su memorial de adhesión a esta acción de amparo constitucional, señaló que su persona al igual que los otros profesionales en salud, no percibió sus salarios de junio, julio y agosto de 2020 a causa del mal manejo administrativo del SEDES La Paz y el Ministerio de Salud. No conforme con ello, se le comunicó que su Memorándum de designación MD-0111/20, como Médico Pediatra de tiempo completo en el Hospital del Niño "Dr. Ovidio Aliaga Uria", con el ITEM 70080 habría sido devuelto.

Actualmente el SEDES La Paz, no hizo las gestiones administrativas ante el Ministerio de Salud, para hacer efectivo el pago, no presentó informe ante dicha Cartera de Estado para demostrar que más de cien profesionales en salud, cumplieron con su trabajo, no agotó las instancias pertinentes para hacer respetar la autonomía y el nombramiento de funcionarios en salud de SEDES La Paz.

El Ministerio de Salud al entregar la nota MS/DGAA/URRHH/CE/1596/2020, usurpó funciones del SEDES La Paz, atropellando la autonomía departamental, al no dar curso a la habilitación de las planillas de pagos del personal de salud del departamento de La Paz, bajo el argumento de que las designaciones del SEDES La Paz, no son válidas, al ser la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) en Salud, el Ministerio de Salud en el departamento de La Paz. Por lo que, al no realizar el pago de sus salarios y/o remuneraciones, violan el derecho de sus familias, porque nadie puede trabajar de manera gratuita sin recibir nada a cambio.

Tras lo sucedido, se concretaron mesas de trabajo con los sindicatos de profesionales y trabajadores en salud, los cuales escogieron qué profesionales deberían recibir nuevos memorándums de designación, retirando a profesionales que sí se encontraban trabajando, tal es su caso, conforme se acredita con los certificados de trabajo que se encuentran en el expediente.

La Unidad Administrativa de RR.HH. de SEDES La Paz y el Ministerio de Salud, no respetaron el acuerdo al que se llegó con los Directores de los Hospitales, en el entendido de mantener a todos los profesionales y trabajadores en salud que se encuentren trabajando en este tiempo de pandemia por COVID-19; más al contrario, de manera arbitraria les excluyeron a más de diez personas; siendo responsabilidad de la Jefa de RR.HH. del Ministerio de Salud, Kadidja Mireiza Ovando Ruiz.

El Gobernador de la referida entidad Departamental, pese a que se le hizo llegar diferentes memoriales solicitando gestione y efectivice el pago de los salarios, el reconocimiento del seguro social obligatorio y los subsidios correspondientes, dicha autoridad de manera pasiva no realizó gestión alguna ante las instancias correspondientes, provocando con ellos la lesión de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la remuneración, a la seguridad social, a la vida, a la maternidad y a la salud citando al efecto los arts. 15.I, 35.I, 36.I, 45, 46 de la Constitución Política del Estado (CPE); 23 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 1, 2, 3, 5, 10, 13; y, 15 del Convenio Sobre la Protección del Salario, 1949- C095; 7, 8 y 10 del Convenio Sobre la Seguridad Social-1952, ambos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada y se disponga: 1) La inmediata restitución del seguro social obligatorio; 2) El pago de subsidio pre natal y pos natal; 3) La cancelación de sueldos que les corresponde por derecho; y, 4) La reincorporación a su fuente laboral de Nelson Roger Quispe Torrico, Noemí Braulia Marzana Peralta, Ximena Alarcón rodríguez, Juan Lanchipa Guarachi, Benito Sillo Chalco, Romelia Quispe Huchahuanca, Eulalia Zárate Apaza, Alberto Adán Apaza y Lourdes Ajata Pucho.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 24 de septiembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 719 a 730 vta., presentes se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los impetrantes de tutela ratificaron los términos expuestos en su memorial acción de amparo constitucional y ampliando el mismo, agregaron lo siguiente: i) De acuerdo a la RA DIR-SEDES 008/20, el Director Técnico de SEDES La Paz, dio la tuición a los Directores de los Hospitales de primer y segundo nivel para que nombre de manera inmediata al persona de salud; ii) Sus designaciones fueron cumplidas bajo el reclutamiento del DS 25115, por el que se le hace la invitación directa, bajo todo ese entendido, sus personas empiezan a trabajar en distintos centros de salud, por lo que, desde el momento en el que se hicieron presentes en su fuente laboral, ya empezó la relación laboral entre SEDES La Paz y sus personas como profesionales en salud; iii) En agosto de 2020, el Director de SEDES La Paz, Richard Canaviri, informó que los ítems dispuestos se los dejaron sin efecto, razón por la que se presentaron memoriales solicitando el respeto de sus designaciones, el pago de salarios y sus beneficios sociales, en razón de estar en plena pandemia; iv) En junio y julio suplieron a las profesionales médicos que estuvieron con baja médica, atendiendo a pacientes con COVID-19, poniendo en riesgo su vida; v) En una nueva reunión que se tuvo con el Director Técnico de SEDES La Paz, éste último manifestó que en la lista del Sindicato de Ramas Médicas de Salud Pública (SIRMES), que es el Sindicato de Profesionales de Salud, ya no habían cupos, siendo excluidos de esas listas diez profesionales de los ciento tres ítems; decisión asumida por un Sindicato cuando debió ser tomada por SEDES La Paz, que es la MAE departamental en salud, en ausencia de los colegios que representan a los profesionales y de un Notario de Fe Pública; vi) Actualmente son veinticinco los accionantes que continuaron esta acción tutelar, de los cuales doce fueron beneficiados con ítems ministerial y tres con ítems del SEDES La Paz, quedando a la deriva nueve profesionales: Nelson Roger Quispe Torrico, Noemí Braulia Marzana Peralta, Ximena Alarcón Rodríguez, Juan Lanchipa Guarachi, Benito Sillo Chalco, Romelia Quispe Huchahuanca, Eulalia Zárate Apaza, Alberto Adán Apaza y Lourdes Ajata Pucho, los mismos que no han sido reincorporados a su fuente laboral, no obstante de gozar de estabilidad laboral conforme contempla la Ley 1309 –Ley que coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 Ley de 30 de junio de 2020–, pese haberse solicitado en reiterados memoriales a las autoridades correspondientes; vii) En cuanto al tema de salarios, a los veinticinco impetrantes de tutela hasta la fecha de presentación de esta acción de defensa no se les hizo efectivo el pago de su sueldos de junio, julio hasta el 24 de agosto, fecha en la cual el Director Técnico del SEDES La Paz, emitió una Circular por la que hace conocer que los profesionales de salud ya no son parte del SEDES La Paz; y, viii) Los profesionales mencionados no tienen la calidad de funcionarios de libre nombramiento, puesto que no cumplen funciones administrativas de confianza, menos de asesoramiento ni trabajaban de forma directa con el Director Técnico del SEDES La Paz, simplemente realizaron sus labores como profesionales de salud, por cuanto se encuentran amparados por el art. 7 de la Ley 1309 y su Decreto Reglamentario.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

María Eydi Roca de Sangüeza, Ministra de Salud, Samuel Martín Valdez Candia, Director General de Asuntos Administrativos y Kadidja Mireiza Ovando Ruiz, Jefa de Recursos Humanos (RR.HH.) todos del Ministerio de Salud; en audiencia, mediante sus representantes legales, indicaron lo siguiente: a) Ante la interposición de una acción constitucional se debe identificar plenamente a la autoridad demandada, en el caso presente, no se ha identificado que la Ministra de Salud tenga tal calidad, habiéndose ampliado esta acción tutelar sin haber explicado por qué ni cuál sería el acto lesivo, en consecuencia existe una falta de legitimación pasiva respecto a la Ministra de Salud, asimismo, tampoco señalan la razón por la que se demanda al Director General de Asuntos Administrativos ni se establece el vínculo respecto a la presunta vulneración por parte de la Jefa de la Unidad de RR.HH. de este Portafolio de Estado, en consecuencia también existe una falta de legitimación pasiva, siendo que además la única referencia que tendría relación, es la nota MS/DGAA/URRHH/CE/1596/2020; sin embargo, esa es una nota que fue remitida al SEDES, a efecto de dar una respuesta a una petición de esa entidad, respecto de un número de ítems que fueron provisionalmente otorgados para la atención de la emergencia sanitaria; en consecuencia, existe una falta de legitimación pasiva respecto a la Ministra, el Director General de Asuntos Administrativos y la Jefe de RR.HH. del referido Portafolio de Estado; b) No se ha identificado cuáles serían los actos realizados por parte de los accionantes frente al Ministerio de Salud, siendo que estas personas, conforme lo han referido las otras autoridades demandadas, identificaron que no son dependientes ni de esta Cartera de Estado ni del Gobierno Autónomo Departamental, consiguientemente, se debe tener presente que los impetrantes de tutela, a efectos de que pudiera esta Cartera de Estado pronunciarse sobre algún tipo de pretensión, debieron haber interpuesto algún tipo de recurso que la ley les faculta, que al no ser servidores públicos de carrera, ni dependientes de este Ministerio de Estado, les correspondía activar la Ley de Procedimiento Administrativo a efectos de sus pretensiones; c) De la compulsa de la documentación cursante en el Ministerio de Salud, se ha verificado que los solicitantes de tutela habrían presentado un par de memoriales, los cuales fueron respondidos de manera oportuna a través de la nota 2134 de 7 de septiembre de 2020, dando efectiva respuesta a la solicitud impetrada mediante memorial presentado el 13 de agosto de igual año; sin embargo, los accionantes al haber señalado un domicilio fuera del radio urbano de la ciudad de La Paz, se les notificó en Secretaria de la Unidad de RR.HH., con testigo de actuación, correspondiendo a estos últimos haber interpuesto algún tipo de recurso en contra de esa respuesta emitida por esta Cartera de Estado, y activado los recursos que la ley les faculta dentro del plazo previsto por ley, a partir de su notificación practicada el 7 de septiembre de 2020, no habiéndose agotado en consecuencia el principio de subsidiariedad, que es un requisito indispensable a efectos de la tutela jurídica cuando se interpone una acción de amparo constitucional. En el caso de autos no se ha probado de forma alguna la existencia de una medida de hecho respecto de la cual se pueda prescindir del requisito de subsidiariedad; d) La falta de diligencia en mérito de no haber recogido aquella notificación de Secretaria de la Unidad de RR.HH., no puede ser atribuible a este Portafolio de Estado; e) De la nota cursada a los profesionales, se tiene que en ésta se expresó una explicación inextensa, detallada respecto de los ítems que esa Cartera de Estado hubiera podido asignar temporalmente a los distintos SEDES, a efecto de la emergencia sanitaria, para el efecto se solicitó a la Dirección General de Asuntos Jurídicos un informe sobre el vínculo respecto a los accionantes a fin de poder asumir defensa dentro de la presente acción tutelar, es así que se emitió el Informe 409 de 15 de septiembre de 2020, mismo que hace referencia a que los ítems emitidos por esta Cartera de Estado simplemente fueron emitidos con el objeto de apoyar las funciones de los diferentes centros de salud de primer y segundo nivel para la emergencia sanitaria; f) Si bien se tiene por cierta la vigencia del DS 25233, en el que se contemplaban a los hospitales de tercer nivel, sin embargo por efecto de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” –Ley 031 de 19 de julio de 2010– estos pasan a dependencia directa del Gobierno Autónomo Departamental, en consecuencia es ésta la entidad quien dota de los recursos humanos necesarios a efecto de que puedan funcionar estas entidades, a decir de los propios accionantes y del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, el SEDES ha emitido memorándums en el marco de sus competencias, respecto de varios de los impetrantes de tutela que han retirado su pretensión, en mérito que en el SEDES les habrían otorgado ítems, prueba evidente de que el SEDES administra los recursos humanos de los hospitales de tercer nivel y respecto de los cuales tienen absoluta competencia a efecto de tutelar los derechos de los ahora impetrantes de tutela, siendo que además por efecto de la Pandemia esa Cartera de Estado ha designado profesionales de apoyo que atienden en salud, siendo ítems propios del Ministerio de Salud que trabajan en los programas y proyectos; g) El mismo Informe 409, hizo referencia que fueron asignados doscientos sesenta y un ítems, a los diferentes SEDES, aclarando que dichos ítems no corresponden al crecimiento vegetativo de la presente gestión sino que los mismos pertenecen a los programas y proyectos del Ministerio de Salud, que se dieron en apoyo y fortalecimiento al departamento de La Paz, dichos ítems están bajo la Ley 2027, y no así bajo la Ley General del Trabajo, por lo tanto no son funcionarios públicos de carrera ya que no se lanzó convocatoria pública, siendo designados de manera provisoria, por lo cual son de libre nombramiento y libre remoción; h) Los ítems otorgados a los SEDES para que presten apoyo a la emergencia sanitaria, no fueron trabajados con listas, sino con identificación de cargos de acuerdo a la necesidad institucional, en ese contexto, cursa en ese Portafolio de Estado una nota emitida por el Ministerio de Salud en respuesta a una solicitud de SEDES, por la cual se le hizo conocer y se identificaron los cargos y no las personas, habiendo esta última institución trabajado unilateralmente, remitiendo algún tipo de documentación, que no hace a que esta Cartera de Estado tenga la obligación de asignar a determinadas personas los ítems a los que hace mención, con los cuales no se tiene ningún vínculo laboral, más si los ítems fueron emitidos a través de memorándums suscritos por el Director Técnico del SEDES La Paz; i) El 24 de agosto de 2020, el Director Técnico del SEDES La Paz, habría emitido memorándums de agradecimiento de servicios, que conforme refirió el Gobierno Autónomo Departamental, la autoridad del SEDES está legitimada a efecto de emitir tal desvinculación, aclarando que dicho documento no fue emitido por el citado Portafolio de Estado, sino por el SEDES, en ese contexto se debe tener presente que a partir del 24 de agosto al 24 de septiembre de 2020, los accionantes no interpusieron acción alguna contra los memorándums de desvinculación, es decir que, estos últimos consintieron libre y expresamente aquella determinación, correspondiendo declarar la improcedencia de la acción de amparo constitucional; y, j) Asimismo, de lo verificado por la documentación remitida y de la compulsa y revisión de la misma se hace evidente la inexistencia de vínculo de causalidad del presunto derecho vulnerado y la autoridad que presuntamente hubiera incurrido en esa lesión. Consiguientemente, solicitaron se deniegue la tutela impetrada.

Félix Patzi Paco, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, por informe presentado el 23 de septiembre de 2020 y en audiencia, a través de su representante legal, señaló lo que sigue: 1) Si bien el Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, ejerce tuición sobre el SEDES La Paz, empero por mandato del art. 2 del DS 25233, la naturaleza del SEDES como órgano desconcentrado tiene estructura propia e independencia de gestión; contando con un nivel superior de decisión que recae sobre el Director Técnico del SEDES, quien asume aquellas prerrogativas; por lo que, en lo referente a la petición de los impetrantes tutela de acceder al seguro social obligatorio, no es una atribución o competencia del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, sino de los detentadores de los trescientos diez ítems; ya que la autoridad con autonomía administrativa para determinar el uso, manejo y administración de los ítems es el SEDES La Paz; 2) Dentro del Plan Operativo Anual (POA) del SEDES La Paz, en ningún momento se estableció la inscripción de dichos ítems, como tampoco existió desembolso alguno o solicitud de modificaciones presupuestarias para su pago, por lo que de acuerdo a la misma confesión de los impetrantes de tutela, estos ítems habrían sido devueltos a su titular el Ministerio de Salud, en tal sentido, aquellos ítems no pasaron a formar parte de la estructura programática del POA del SEDES La Paz; con base a esos antecedentes, corresponde que el tema referido al seguro social obligatorio pase a formar parte y responsabilidad del Ministerio de Salud, al ser el titular de los ítems, con el mismo criterio se debe actuar sobre los subsidios pre natal y lactancia reclamados en esta acción de defensa; y, 3) En cuanto al pago de salarios, se debe establecer primeramente la forma de distribución y asignación o designación de los ítems, para lo cual son las dos entidades de salud las que deben determinar el mismo, sea el SEDES La Paz y el Ministerio de Salud quien otorgó aquellos ítems a la primera entidad, aunque luego estos hubieran sido devueltos; como se señaló, en ningún momento fueron desembolsados los fondos para el sustento de dichos ítems, por lo que aquel Portafolio de Estado debe cumplir con el pago de los sueldos o en su caso desembolsar los fondos comprometidos en el porcentaje de los salarios devengados a objeto de que el SEDES La Paz, inicie los trámites administrativos de incorporación de los mencionados fondo al POA y de esa manera el Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, procesa al inscribirlos ante el Ministerio de Economía y Finanzas. Consiguientemente, los trescientos diez ítems son de titularidad del Ministerio de Salud y no así del SEDES La Paz ni mucho menos del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz; por lo que, a objeto de no incurrir en usurpación de funciones respecto al seguro social, subsidios y salarios devengados, deberá ser el titular de los ítems quien procesa a efectuar el pago de los mismos. Solicitando en consecuencia se deniegue la tutela impetrada.

Ramiro Walter Narváez Director Técnico; y, Richard Ramiro Canaviri Paco, Jefe de la Unidad de Gestión y Administración de RR.HH. ambos del SEDES La Paz, a través de sus representantes legales, mediante informe presentado el 16 de septiembre de 2020, cursante de fs. 646 a 653 vta., y en audiencia manifestaron lo siguiente: i) Ante la nota de 18 de mayo de 2020, remitida por el Ministerio de Salud, se dictó la RA DIR-SEDES 008/20, por medio de la cual se les otorga la tuición por exclusiva y única vez a los Directores de los hospitales de tercer nivel para que estos puedan designar personal, cumplido ese procedimiento, el SEDES La Paz, elaboró los memorándums de designación; ii) El Ministerio de Salud mediante nota de 3 de julio de 2020, les señala que dichos ítems no eran válidos, advirtiéndoles textualmente que no se daría curso a ninguna designación unilateral, y que ningún memorándum era válido al no haber sido elaborados por el Ministerio de Salud, contradiciéndose a la nota de 18 de mayo de 2020; a raíz de ello, el SEDES La Paz, procedió a dejar sin efecto los memorándums emitidos hasta entonces, con el objeto de no perjudicar a los profesionales en salud; una vez que fueron dejados sin efectos dichos memorándums de designación, el Ministerio de Salud, les instruyó implantar un procedimiento que no está establecido en ninguna norma, para la asignación de manera temporal o eventual de los ítems, debiendo instalar mesas trabajo, cuando el DS 25233 establece claramente la tuición del Director Técnico del SEDES para designar al personal; iii) Se establecieron mesas de trabajo el 10 de julio de 2020, con la participación de Directores de hospitales de segundo y tercer nivel del departamento de La Paz y entes sindicales, donde se les informó la situación en la que se encontraba la designación de los ítems, al respecto, los participantes de las mesas de trabajo ratificaron la distribución de los ítems otorgados por el SEDES La Paz; con base a la RA DIR-SEDES 008/20; iv) Se envió el CITE: GADLP/SEDES/U.G.A.RR.HH./NIN/0348/2020 de 29 de junio, dirigida al Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud, sobre el tema de los ítems, con quien se sostuvo una reunión en la cual se informó la situación de los ítems, después de la reunión se realizaron mesas de trabajo con entes sindicales del gremio de salud, Ministerio de Salud y el Jefe de RR.HH. del SEDES La Paz, en cumplimiento a las notas GADLP/SEDES/U.GA.RR.HH./NEX/0378/2020, de 13 de julio y MS/DGAA/URRHH/CE/1668/2020 de 14 de julio; v) El 23 de julio de 2020, se realizó la mesa de trabajo con la Federación Departamental de Trabajadores en Salud, SIRMES-El Alto, SIRMES-La Paz, Confederación Sindical de Trabajadores en Salud Pública de Bolivia, y Federación de Trabajadores en Salud Regional El Alto, se hizo conocer que desde el SEDES se elaboraron memorándums de designación de acuerdo a la RA DIR-SEDES 008/20, misma que fue objetada y declarada nula por parte del Ministerio de Salud; vi) El 24 de julio de 2020, se establece la mesa de trabajo con la participación de Seivy Orellana Orosco, representante del Ministerio de Salud; Federación de Trabajadores en Salud La Paz, y el Director Técnico del SEDES La Paz; en esa reunión se determinó dar prioridad a los centros de salud y hospitales que estén atendiendo COVID-19; vii) A fin de dar una solución al problema de los ítems y viendo la negatividad del Ministerio de Salud de reconocer las designaciones de los ítems que se distribuyeron de acuerdo a informe con CITE: GADLP/SEDESLP/UGARRHH/365/2020 de 3 de julio, que es de conocimiento de la MAE del SEDES, se tuvieron que establecer reuniones con la Federación Departamental de Trabajadores en Salud La Paz, para que puedan reconocer las designaciones de auxiliares de enfermería tanto en hospitales y centros de salud a nivel departamental. En esa reunión, se acordó que ellos aceptarían los currículos del personal que fue designado, para que consecutivamente puedan hacer la entrega al Ministerio de Salud; viii) Hubo una reunión con el SIRMES-El Alto y la Federación de Trabadores en Salud Regional - El Alto, donde se determinó también la aceptación de las designaciones tanto en hospitales y centros de salud que hubiera realizado el SEDES La Paz, en El Alto, en dicha reunión, también se hizo entrega de los currículos de los profesionales en salud designados. De la misma forma se sostuvo reuniones con SIRMES - LA PAZ, aceptando las designaciones en las áreas rurales y los hospitales de Nuestra Señora de La Paz, haciéndose entrega de las hojas de vida para que sean derivadas al Ministerio de salud; ix) Ante aquellas acciones, se estableció una reunión conjunta entre los entes sindicales de salud, Ministerio de Salud y el SEDES La Paz, el 25 de agosto de 2020, en la cual los entes sindicales mencionaron que se trabajaron las listas con la participación del SEDES, pidiendo se respeten las designaciones; por lo que una vez arribado a un consenso, se procedió a la elaboración de las listas consensuadas para ser remitidas al Ministerio de Salud, a fin de elaborarse los memorándums de designación; x) Los accionantes Karen Mary Cruz Troche, Andrea Paula Aruquipa Flores, Marivel Irene Condori, Silvana Melina Lima Aguilar, Nilton Yrineo Vargas Calle, Heriberto Quispe Flores, Elizabeth Mamani Lucana, Priscila Villafuerte Mollinedo, Ninfa Florencia Kapajeique Silicuana, Grover Ángel Nina Apaza, Virginia Cali Challco, Wilma Yujra Loza de Chávez, Fidel Amaru López, Lizeth Valero Mamani, Belén Marca Mamani, y Milenca Valentina Henao Sanjinez, fueron designados mediante los memorándums correspondientes, a quienes no se les designó mediante convocatoria o examen de competencia, por tanto, su ingreso al SEDES La Paz, no fue producto de un proceso de reclutamiento y selección de personal, más al contrario su designación obedeció a una invitación y/o designación de la MAE del SEDES La Paz en plena coordinación con los Directores de hospitales de Segundo y Tercer nivel; xi) A tiempo de comunicarse el agradecimiento de funciones a los impetrantes de tutela, no se incurrió en vulneración de derecho alguno, puesto que el retiro del personal es atribución exclusiva del Director Departamental de SEDES La Paz, conforme rezan los arts. 9 inc. k) y 33 del DS 25233 de 27 de noviembre de 1998, en tal sentido, los funcionarios provisorios no tienen derecho a la estabilidad e inamovilidad laboral, los mismos que pueden ser removidos libremente, sin la necesidad de instaurar procesos administrativos; y, xii) Los peticionantes de tutela no agotaron todos los mecanismos de defensa, los que debieron ser observados antes de interponer esta acción de amparo constitucional, puesto que presentar memoriales en varias oportunidades no significa agotar las vías legales.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 119/2020 de 24 de septiembre, cursante de fs. 731 a 737, concedió la tutela solicitada, disponiendo que: a) En el plazo de treinta días el SEDES La Paz, debe proceder a cancelar a cada uno de los accionantes, tomando en cuenta el memorándum de designación, la prestación de trabajo en el lugar donde les tocó desarrollarlo hasta el día que recibieron el memorándum de agradecimiento, sus salarios que corresponden a los ítems asignados; y, b) En lo que corresponde a los otros derechos colaterales, se salva a los accionantes el derecho, que en caso de que no sean reconocidos puedan acudir a la Dirección de Servicio Civil, a los fines de establecer la certeza, dado que se ha informado por las autoridades demandadas y la parte accionante que muchos de los impetrantes de tutela ya estarían siendo considerados en los diferentes ítems y cargos, y que solamente se reclamaría de nueve; y denegó la tutela impetrada, por falta de legitimación pasiva del Gobernador Félix Patzi Paco, así como de la Ministra de Salud, María Eydi Roca Sangüeza, Samuel Martín Valdez Candía, Director General de Asuntos Administrativos y Kadijia Mireyza Ovando Ruiz, Jefa de la Unidad de RR.HH. del Ministerio de Salud; fundando su fallo en los siguientes argumentos: 1) Si bien es cierto que existen otros mecanismos de defensas, que puedan restablecer en lo fundamental el pago de los salarios reclamados; sin embargo, tomando en cuenta que los trabajadores a partir del 16 de junio de 2020 hasta el 24 de agosto de igual año, no recibieron su remuneración mensual por la actividad laboral desarrollada, ya sea en Nuestra Señora de La Paz o en el campo, hace posible la abstracción del principio de subsidiariedad; 2) Conforme prevé el art. 27 de la Ley de Procedimientos Administrativos (LPA) –Ley 2341 de 23 de abril–: “se considera como acto administrativo, toda declaración o disposición o decisión de la Administración Pública, de alcance general o particular emitida en el ejercicio de la potestad administrativa normada o discrecional, cumpliendo con los requisitos y formalidades establecidos en la presente Ley, que produce efectos jurídicos sobre el administrado” siendo obligatorio, exigible y ejecutable, y gozando de la presunción de legitimidad; en ese entendido, de acuerdo a lo establecido en las literales arrimadas por la autoridad demandada que hacen al SEDES La Paz, no queda duda para esta Sala Constitucional, que emergente de la nota 1148/2020 de 8 de mayo, emitida por el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud, recibida por el SEDES La Paz el 18 de mayo igual año, se hizo conocer al Director Técnico de esta última institución, que en el marco de los acuerdos intergubernamentales y las competencias establecidas en la Ley Marco de Autonomías “Andrés Ibáñez”, la remisión de trescientos diez ítems de salud de acuerdo al anexo adjunto, que a decir del Ministerio de Salud ésta fue remitida con una lista de cargos y no así de personas, misma que dio lugar a que el Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, a través del SEDES La Paz, representado por su Director Técnico, emita la RA DIR-SEDES 008/20, en la que se estableció el procedimiento especial temporal y provisorio para la distribución de doscientos sesenta y un ítems, transferidos por el Ministerio de Salud al SEDES La Paz, bajo el detalle adjunto en el anexo 1 que forma parte indisoluble de aquella Resolución; 3) Ante la emergencia sanitaria en la que se encuentra Bolivia, se autorizó a los Directores de Hospitales de segundo y tercer nivel, designar al personal asignado a cada establecimiento de salud, de manera interina mediante mecanismos de selección más transparentes existentes en cada institución, la que debía ser remitida a SEDES La Paz, en el plazo de cinco días a partir de la emisión de la RA DIR-SEDES 008/20, en coherencia con el art. 27 de la LPA, plazo éste que no fue cumplido por la entidad mencionada, puesto que de manera paulatina se fueron emitiendo memorándums para diferentes cargos a ser ocupados en hospitales, redes, tanto en la capital como las áreas rurales, como personal médico, paramédicos, enfermeros entre otros; 4) El Ministerio de Salud, a través del Cite 1380/2020 de 10 de junio, con cargo recibido en esa misma fecha por el SEDES La Paz, informa al Director Técnico del SEDES de ese entonces, que la dotación de los doscientos sesenta y un ítems para ser distribuidos en el departamento de La Paz, por instrucción de la MAE del Ministro de Salud debía ser realizada con mesas técnicas interinstitucionales, compuestas por el Ministerio de Salud, SEDES, SIRMES y otras que habrían participado en diferentes actas de reuniones, que hasta el 10 de junio de 2020, no se tenía resultados, no obstante a que la RA DIR-SEDES 008/20, establecía cinco días de plazo para las designaciones; 5) No queda duda que los trescientos diez ítems, distribuidos doscientos sesenta y un ítems al SEDES y cuarenta y nueve ítems al SIRMES, le correspondía por titularidad al Ministerio de Salud, instancia que debía elaborar los memorándums y efectuar el pago de los sueldos; sin embargo, contrario a esas instrucciones y notas cursadas recibidas por el SEDES, desde 16 de junio de 2020, de forma escalonada se dio lugar a la entrega de memorándums, de cuya emisión los accionantes venían cumpliendo su labor en los diferentes nosocomios, redes, tanto la ciudad, como en las provincias, con la esperanza de recibir sus salarios por el trabajo que venían realizando en tiempos de pandemia, como personal médico y paramédico; 6) El art. 46.I de la CPE, establece que toda persona tiene derecho al trabajo digno, con remuneración o salario justo, equitativo, satisfactorio, que le aseguré para sí y su familia una existencia digna, empero contrario a este postulado se les hizo creer a cada uno de los impetrantes de tutela, que al ser beneficiarios de un memorándum con un ítem asignado, recibirían a cambio un sueldo mensual, mismos que desde el día en que fueron otorgados, no merecieron remuneración alguna; contraviniendo la naturaleza y fin del salario, que es el de cubrir la necesidad vital tanto del servidor público, en este caso, del personal médico y paramédico, como de sus familias; lesionando el SEDES La Paz, el derecho a una remuneración justa y oportuna; 7) Considerando la RA DIR-SEDES 008/20, los informes evacuados, y lo manifestado por los accionantes, estos ingresaron al SEDES La Paz como personal provisorio, no cumpliendo su designación los alcances de la carrera administrativa, sino bajo la previsión del art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), por cuanto no gozan de inamovilidad laboral, sin embargo, ello no significa que no sean beneficiarios del pago de sus salarios por la prestación de sus servicios; 8) En lo que respecta a la relación laboral propiamente dicha, en cuanto a su solicitud de reincorporación a su fuente laboral, cabe mencionar que este hecho no fue debidamente fundamentado en la demandada de acción de amparo constitucional, por el contrario se trajo a colación situaciones ajenas como ser el despido masivo; empero, dadas las características de esta acción tutelar, es menester indicar que el Estatuto del Funcionario Público, claramente contempla la relación laboral provisoria, en la que se encuentran inmersos los ahora impetrantes de tutela quienes no ingresaron a la catalogación de funcionarios de carrera administrativa, por lo que SEDES La Paz, no tiene la obligación de explicar las razones de sus agradecimientos de servicios, mientras no gocen de estabilidad laboral; no siendo factible esta pretensión; 9) En lo concerniente a la legitimación pasiva de las autoridades demandadas, se tiene que respecto al Gobernador Departamental de La Paz, Félix Patzi, queda claro que solo se mantuvo una conversación telefónica con dicha autoridad, no existiendo memorándums que esta entidad hubiera emitido, advirtiéndose solo un memorial presentado, solicitando que ponga sus buenos oficios para el tratamiento de la designación de cada ítem, consiguientemente la legitimación pasiva no le alcanzan al Gobernador Departamental de La Paz; como tampoco a la MAE del Ministerio de Salud, menos a su personal administrativo, o Jefe de RR.HH., toda vez que esta Cartera de Estado no emitió los memorándums, pese a ser el titular de los ítems, hoy objeto de esta acción de defensa; y, 10) Tomando en cuenta la naturaleza propia de la acción de amparo constitucional, así como al tratarse de una institución desconcentrada del Gobierno Departamental de La Paz, SEDES La Paz, la misma se hace responsable en la emisión de sus memorándums, que a los efectos del DS 25233, éste es un órgano desconcentrado de las Gobernaciones Departamentales, contando con una estructura propia e independiente de gestión administrativa, competencia de ámbito departamental, y dependencia lineal del Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, y funcionalmente del Director de Desarrollo Social de la Gobernación, que en el caso hace que a los mismos sí les alcance la legitimación pasiva.