SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0939/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 27 de noviembre de 2020, cursante de fs. 19 a 26, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 2 de agosto de 2017, en sujeción del Decreto Supremo (DS) 26115 ingresó a trabajar a la AN, en base a convocatoria pública externa y previo proceso de selección de personal, consolidándose su ingreso a dicha entidad mediante Memorando Cite 1845/2017 de 31 de julio, iniciando la relación laboral el 2 de agosto de ese mismo año, con el ítem 129 del Presupuesto de Servicios Personales; por lo que siendo un funcionario aspirante a la carrera administrativa fue objeto de evaluaciones de desempeño durante cada gestión viabilizando su continuidad y permanencia en la AN y no haber sido sujeto a ningún proceso que recomiende su destitución o lo aleje de su cargo desempeñado en dicha entidad; sin embargo, el 29 de mayo de 2020, fue notificado con una fotocopia simple del memorando Cite 1173/2020 de 21 de mayo, mediante el cual se dispuso su retiro a partir del 2 de junio, en plena vigencia del DS 4199 de 29 de marzo de 2020, que prevé que durante la cuarentena los servidores públicos, trabajadores y todo personal que preste funciones en el sector público y privado en el territorio nacional, tendrán derecho al pago de salarios; empero, se lo notificó con una fotocopia simple de dicho memorando, hecho que hace que ese acto administrativo se encuentre totalmente viciado de nulidad de conformidad con los arts. 35 y 36.I de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 23 de abril de 2002-; posteriormente, y con el afán de legalizar lo ilegal, el 4 de junio de 2020, fue notificado nuevamente con el memorando original 1173/2020, sin embargo fuera del plazo establecido, generándose doble notificación, lo cual igualmente vulnera los presupuestos del debido proceso, por cuanto conforme al art. 33 de la LPA los actos administrativos adquieren validez y eficacia cuando son notificados dentro del plazo de cinco días, por lo que dicha notificación no es válida y transgrede el art. 35 inc. c) de la referida, siendo dicho acto igualmente nulo.

Manifiesta que el 2 de junio de 2020, dentro de plazo procesal interpuso recurso de revocatoria contra el memorando Cite 1173/2020, sin que haya merecido ninguna respuesta dentro el término establecido, operándose el silencio administrativo de conformidad con la Resolución Ministerial (RM) “014/2010” -Reglamento de impugnación al Régimen Laboral de las Servidoras y Servidores Públicos-, por lo que el 18 de junio de 2020, formuló recurso jerárquico, ante Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, pidiendo que se emita la conminatoria para su reincorporación a su fuente laboral a la AN en mérito a que tiene calidad de funcionario aspirante a la carrera administrativa y que fue retirado en plena cuarentena sin respetar su derecho a la inmovilidad laboral y peor aún sin que medie un proceso administrativo que haya “recomendado” su destitución; y al no haber obtenido ninguna respuesta, el 10 de julio de 2020, nuevamente presentó memorial ante el referido Ministerio de Trabajo, pidiendo pronunciamiento y cumplimiento de Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el Covid-19 -Ley 1309-, reiterando que se emita la conminatoria de reincorporación correspondiente.

Finalmente alega que fue retirado de forma ilegal y arbitraria, puesto que pese a haber ingresado al cargo de Técnico Aduanero II en virtud a un proceso de reclutamiento sujeto al art. 18.II inc. e) de Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal ([NBSAP] DS 26115) -de 16 de marzo de 2001-, no fue objeto de proceso previo como garantía al debido proceso.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela alega la lesión de sus derechos al trabajo, a ejercer la función pública, a una remuneración justa, al debido proceso para su retiro, a una fuente laboral estable y al principio de “seguridad jurídica”; citando al efecto los arts. 46, 48 y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se declare procedente la acción de amparo constitucional y en consecuencia se anule el memorando Cite 1173/2020, se disponga y ordene su reincorporación a su fuente laboral de forma inmediata a efecto de que se restituyan sus derechos conculcados; con el respectivo pago de haberes devengados de acuerdo al ítem ocupado por su persona, así como vacaciones, aguinaldo, costas, gastos procesales y honorarios profesionales.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública de manera virtual el 15 de diciembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 130 a 135 vta., en presencia del peticionante de tutela y los representantes legales y apoderados de los accionados; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante ratificó in extenso los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, a través de sus apoderados legales, por informe escrito de 14 de diciembre de 2020, cursante de fs. 109 a 115 vta., y en audiencia virtual manifestó: a) El accionante ingresó a la institución en virtud al memorando de asignación 1845/2017 de 31 de julio, en el que se estableció su carácter interino y provisorio de acuerdo al art. 39 inc. d) de la Ley General de Aduanas (LGA), que indica como atribución específica de la Presidencia Ejecutiva de la AN, entre otras, la de seleccionar, contratar, evaluar, promover y remover al personal de dicha entidad; b) De igual manera su retiro responde al inc. d) del ya señalado artículo, que prevé igualmente la facultad de disponer la desvinculación del personal, concordante con el art. 47 (retiro sin proceso interno) del Reglamento Interno de Personal de la Aduana Nacional, amparado por la Resolución de Directorio RD 02-020-13 de 29 de noviembre de 2013, que establece como una causal de retiro “a) Decisión de la Presidencia Ejecutiva respecto al personal provisional o de libre nombramiento”; en ese sentido la designación del impetrante de tutela fue en calidad de funcionario interino y con carácter provisional; c) Al pretender señalar el prenombrado que su destitución no se realizó en el marco de la legalidad, carece de certeza jurídica y falta al principio de verdad material, debiendo considerarse Ley General de Aduanas -Ley 1990-, normativa que regula a la Aduana Nacional, respecto a los cuales conforme al inc. f) del art. 4 de la LPA, prevé que las actuaciones de la administración pública por estar sometidas plenamente a la Ley, se presumen legítimas, salvo expresa declaración judicial en contrario; en ese sentido, la desvinculación ahora impugnada, no vulneró ningún derecho y no es ilegal o discrecional como se pretende argüir; g) Asimismo se debe considerar que el art. 7.III del Estatuto del Funcionario Público (EFP), concordante con el art. 41 de la LGA, establece que los funcionarios de la Aduana Nacional, son servidores públicos y no están sujetos a la Ley General del Trabajo, lo cual se debe tomar en cuenta a efecto de identificar la situación jurídico laboral que tuvo en la Aduana Nacional el ahora accionante; e) Respecto a la pretensión de aplicar la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, dicha norma establece que el Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa y otras regulados por las normas laborales, debiendo considerarse que conforme al art. 309 de la CPE, la organización económica estatal comprende a las empresas y otras entidades económicas de propiedad del estado, las cuales tienen por objetivo administrar los derechos propietarios de los recursos naturales y ejercer el control estratégico de las cadenas productivas y los procesos de industrialización de dichos recursos, por lo que en ese marco la AN de acuerdo al art. 29 de la LGA, se instituye como una entidad de derecho público, de carácter autárquico y patrimonio propio, por lo que no se encuentra comprendida como una organización económica conforme lo establece la norma constitucional referida; f) Por su parte, el DS 4325 de 7 de septiembre de 2020, que reglamenta la aplicación del art. 7 de la Ley 1309, en cuanto a sus alcances, aclaró que la cuarentena establecida como consecuencia del COVID-19, se encuentra comprendida entre el 22 de marzo al 30 de abril de 2020; asimismo, respecto al Comunicado 14/2020 de 8 de abril, emitido por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en relación a la estabilidad laboral en entidades públicas y privadas, y mediante la Aclaración de 21 de abril de 2020, dispuso que la estabilidad laboral sólo comprende a los trabajadores o servidores públicos sujetos a la aplicación de la Ley General del Trabajo, siendo otro el tratamiento y marco normativo para los servidores públicos sujetos al Estatuto del Funcionario Público y sus Reglamentos, lo que ocurre en el caso en concreto; g) El impetrante de tutela presentó el 2 de junio de 2020, nota a través de la cual objetó el memorándum Cite 1173/2020, alegando que hubiera sido objeto de un despido injustificado en plena pandemia al no establecer el memorando de retiro las causales de desvinculación, señalando además que habría ingresado a la institución por convocatoria pública externa; en respuesta a dicha nota, la AN emitió la nota AN-PREDC-C 1096/2020 de 12 de junio, mediante la cual refiere la previsión del art. 233 de la CPE, respecto a la diferencia entre los servidores públicos de carrera y servidores públicos provisorios, explicando que la condición del peticionante de tutela fue de servidor público de carácter provisional, aclarándose igualmente que los servidores públicos de la AN no estarían sujetos a la Ley General del Trabajo y que al margen de ello, no se habría vulnerado su derecho al debido proceso, seguridad jurídica ni estabilidad laboral, reiterándole que su retiro se generó al tenor de lo estipulado por el art. 39 inc. d) de la LGA; h) Con relación a la supuesta vulneración del debido proceso, la legalidad y a la defensa; el accionante alega que no existió justificativo previo a la emisión de su memorando de retiro, ni ratificación en fase de revocatoria y jerárquico, considerando que el mismo tendría la calidad de funcionario “aspirante” a la carrera administrativa; al respecto debe considerarse que el referido memorando señala de forma expresa que el retiro fue conforme al art. 39 inc. d) de la LGA; así como en cada una de las notas que fueron respondidas en respeto al derecho a la petición, se señaló la calidad de funcionario provisorio del impetrante de tutela y la imposibilidad de acogerse a un régimen de impugnación frente a un retiro, debido a que ello sólo asiste a los servidores de carrera; en ese sentido al no haber sido el peticionante de tutela parte de ningún proceso relacionado a su retiro, el derecho a la defensa no tiene base objetiva para materializarse y por lo tanto tampoco pudo haber sido vulnerado en el presente caso; i) Existe falta de nexo de causalidad en la formulación de su pretensión, puesto que el prenombrado no llegó a identificar expresamente el hecho lesivo de los derechos cuya vulneración alega, al circunscribir la presunta conculcación tanto en la emisión de los memorandos de desvinculación como a las distintas notas de respuesta que se emitieron a su solicitud, así como no existe un vínculo concreto entre los hechos denunciados y la estabilidad laboral y trabajo, puesto que desde el momento de su designación se le hizo conocer la calidad que ostenta como servidor provisorio y no existe relación material con su derecho al trabajo; j) Conforme a la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional no es posible dilucidar hechos controvertidos ni reconocer derechos a través de la acción de defensa, sino protegerlos cuando éstos se encuentren debidamente considerados a favor de la parte accionante, porque de analizarlos implicaría el reconocimiento de derechos mediante la demanda tutelar la cual no corresponde al encontrarse fuera de los alcances de su jurisdicción, pues ello de acuerdo al caso le corresponde atender a la jurisdicción judicial ordinaria respectiva, por lo que no se debe ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada correspondiendo denegar la tutela; y, k) Sobre la notificación con el memorando de retiro, la SCP 0706/2012-R de 13 de agosto, señaló que toda notificación por defectuosa que sea en su forma, cumpla con su finalidad; es decir, hacer conocer la comunicación en cuestión, es válida; en ese sentido de la revisión del mencionado memorando, se evidencia que el mismo se encuentra debidamente firmado por el impetrante de tutela como constancia de su recepción, infiriéndose que la señalada notificación fue de su conocimiento, por lo que cumplió con su finalidad, no siendo un argumento válido la supuesta vulneración expuesta.

Verónica Patricia Navia Tejada, Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social; a través de sus representantes legales, por informe escrito de “de diciembre de 2020” (sic), cursante de fs. 124 a 127, y en audiencia virtual, señaló: 1) El accionante refiere que habría ingresado a la AN mediante una convocatoria pública empero no demostró la existencia de la misma, dado que las convocatorias públicas para el reclutamiento de personal según norma deben ser publicadas en la Gaceta Oficial y registrada en la Dirección General del Servicio Civil, situación que en el presente caso no ocurre por cuanto en los archivos y sistema de la referida Dirección no cursa registro de publicación de una convocatoria al que se haya presentado el ahora accionante; 2) Luego de convocatoria el aspirante es sujeto a exámenes teóricos, curriculares y entrevista personal, de salir elegido en el marco del DS 26115, es designado a prueba mediante memorando, debiendo atravesar por un periodo de prueba de tres meses y dependiendo de su desempeño y la evaluación que se le realice y si corresponde se le otorga el memorando de confirmación; 3) En el presente caso el impetrante de tutela no presentó dicho memorando de confirmación que lo ratifique en el cargo de Técnico Aduanero II, documento por el cual recién se constituiría en aspirante a la carrera administrativa y puede efectuar actos de impugnación que la ley confiere a los aspirantes a la carrera administrativa conforme al art. 5 de la RM 699/14 de 21 de octubre de 2014; 4) Si bien el peticionante de tutela alega que como aspirante a la carrera administrativa sería objeto de evaluaciones anuales de desempeñó, siendo ésta totalmente diferente a la evaluación de confirmación; por lo que carecería de legitimación activa para interponer el recurso de revocatoria contra el memorando 1173/2020, ya que dicho documento al igual que el memorando 1845/2017 de retiro, señalan expresamente la condición de interino y provisorio, por lo que tampoco correspondía la interposición del recurso jerárquico, por ende también carece de legitimación activa para interponer la presente acción de defensa; 5) Se pretende sustentar la acción tutelar y el recurso jerárquico que habría presentado, citando la RM 014/10 de 18 de enero de 2010 -Reglamento de Impugnación al Régimen Laboral de las Servidoras y Servidores Públicos- el cual es aplicable a las acciones de impugnación únicamente del “régimen laboral” ante una eventual vulneración de los derechos como jornada laboral, vacaciones, remuneración y aguinaldo de navidad, no siendo el fondo de esa disposición conocer y tramitar un eventual retiro de la función pública como erradamente pretende el impetrante de tutela; 6) Asimismo indica que se encontraría bajo los alcances de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, citando únicamente el parágrafo II del art. 7 de dicha norma; al respecto corresponde indicar que, el 7 de septiembre de 2020, entró en vigencia el DS 4325 que reglamenta el art. 7 de la mencionada Ley, que establece el procedimiento de reincorporación, la cual fue omitida señalar en su infundada acción constitucional, por cuanto dicho Decreto claramente establece que el accionante no se encuentra bajo el alcance de la Ley 1309; al respecto el art. 3 de ese DS establece que será aplicada a los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquier de los objetivos señalados en el art. 309 de la CPE, referidos a la forma de organización económica estatal que comprende a las empresas y otras entidades económicas de propiedad estatal; 7) En cuanto a la supuesta vulneración del debido proceso, la SCP 0795/2015-S1 de 27 de agosto, estableció que un funcionario público provisorio, como en el presente caso, al no haber sido incorporado a la carrera administrativa, para ser removido o destituido de su cargo, no necesita ser sometido a un previo proceso, al no haber ingresado con exámenes de competencia o concurso de méritos; 8) Sobre el defecto en la notificación con la fotocopia del memorando de retiro 1173/2020, no corresponde a esa cartera ministerial emitir pronunciamiento; y en cuanto a la interposición del recurso jerárquico ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, se tiene que verificada la base de datos como los archivos físicos de la Dirección General del Servicio Civil, el mencionado recurso y sus antecedentes hasta la fecha de la interposición de la presente acción, no fueron remitidos a dependencias de dicha Dirección, sin dejar de lado que esa impugnación debe ser interpuesto ante la misma autoridad a la que le correspondía emitir la resolución de recurso de revocatoria, quien debe remitir dicho recurso en el plazo correspondiente ante la referida Dirección General del Servicio Civil, para su admisión y posterior resolución por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no siendo las Jefaturas de Trabajo las instancias donde se pueden presentar esta clase de recursos; y, 9) La vía idónea de impugnación en el hipotético caso de contar con la calidad de servidor público de carrera administrativa o aspirante, se encuentra previsto en el DS 26319, que no fue citado en ningún momento por el accionante; por lo que, éste tenía la condición de servidor público provisorio, por lo cual el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no tiene atribuciones para emitir pronunciamiento en la vía recursiva jerárquica de ese tipo de servidores públicos, careciendo de la legitimación activa para la interposición de las presente acción de defensa, lo que también haría a esta Cartera de Estado, incompetente para conocer y resolver el recurso jerárquico.

Carola Cazón Fernández, Gerente Regional de la AN de Santa Cruz de La Sierra, haciendo constar que es la nueva autoridad que asumió el cargo, en audiencia virtual manifestó que al no haberse emitido ningún acto administrativo que vulnere el derecho del peticionante de tutela solicita que se rechace la acción de defensa, conforme a la SC “1125/2017-S2” de 23 de octubre, que establece la exigencia en cuanto al requisito para que la acción de amparo constitucional sea admitida.

Aníbal Andrés Melgar Solares, Jefe Departamental de Trabajo de Santa Cruz, en audiencia virtual, indicó que: i) El proceso que conoció la Jefatura a su cargo fue a consecuencia del reclamo formulado por el accionante el 23 de junio de 2020, solicitando su reincorporación; ii) Se debe aclarar que Freddy Rojas Coronado, ya no es funcionario del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; iii) El impetrante de tutela equivocadamente presentó su nota ante el mencionado Ministerio de Trabajo, sin embargo se le dio el tratamiento que habitualmente se da a todas las notas, emitiéndose al efecto un Informe por la Inspectora de Trabajo de “11 de diciembre”, mediante el cual se indicó que ninguna persona se apersonó a realizar el seguimiento del trámite de solicitud de reincorporación signado con Hoja de Ruta 16609/2020, relacionado al trámite del peticionante de tutela; y, iv) La Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, conforme a normativa vigente carece de competencia para conocer las reclamaciones de aquellas personas que se consideren o estén insertas en la carrera administrativa, e ingresar a mayor análisis implicaría abarcar temas que se encuentran fuera de su competencia, no obstante corresponde señalar que es claro y evidente que el impetrante de tutela a accionado de forma indebida y equivocada pretendiendo realizar una impugnación ante ese Ministerio, cosa que no corresponde a dicha instancia dentro del marco de sus competencias resolver la controversia planteada, por lo que se debe denegar la tutela solicitada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 108 de 15 de diciembre de 2020, cursante de fs. 136 a 139 vta., denegó la tutela impetrada, con los siguientes fundamentos: a) El peticionante de tutela considera vulnerados sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral por cuanto la AN hubiera procedido a su despido mediante memorando 1173/2020 sin la existencia de un proceso previo, habida cuenta que a decir de la parte accionante éste tendría calidad de aspirante a la carrera administrativa por haber ingresado mediante concurso de méritos y examen de competencia; así corresponde primero establecer lo que indica el Memorando 1845/2017 a través del cual se designó al impetrante de tutela, estableciendo el mismo la aplicación del art. 39 de la LGA, y la designación de manera interina y con carácter provisional en el cargo de Técnico Aduanero II, de la Administración Aduana Aeropuerto Viru Viru, a su vez el memorando 1173/2020 refiere su retiro, una vez más en aplicación del art. 39 inc. d) de la referida Ley, haciendo conocer su desvinculación en virtud del carácter provisional de su designación a partir del 2 de junio de 2020, de la misma manera a ello se suman los argumentos vertidos por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social que entendiendo la legitimación pasiva en la intervención de la presente acción y además el acceso a la información como a la cartera de Estado Laboral de que no existiendo una publicación en la gaceta oficial de la convocatoria para el cargo del cual el accionante argumenta haber calificado previo examen de competencia y concurso de méritos; b) No cabe duda que la calidad del funcionario accionante al momento de prestar sus servicios tanto en su ingreso como en su retiro, fue en calidad de funcionario interino y de carácter provisional por su naturaleza de libre nombramiento; aclarado aquello cabe verificar cuáles son los derechos y garantías de ese funcionario que pueda ejercer en la jurisdicción constitucional, así el art. 39 inc. d) de la LGA, faculta al Gerente General de Aduanas designar funcionarios de libre nombramiento y por lo tanto provisorios conforme lo dispone la SCP 524/2017-S1 de 31 de mayo; en ese sentido y siendo que el accionante reviste calidad de funcionario provisorio no es funcionario administrativo incluido en el art. 5 inc. d) del EFP, no pudiendo en su caso instaurarse en su contra proceso administrativo previo para disponer su retiro, conforme el art. 71 del EFP concordante con el art. 39 inc. d) de la LGA; c) En cuanto al alcance del art. 7 de la Ley 1309 y el DS 4325, es expreso al establecer en su art. 4 las excepciones de los funcionarios de libre nombramiento en cuanto al retiro durante la vigencia de la Ley 1309, siendo indudable que no le alcanza dicha protección al ser provisorio; d) En cuanto a la falta de legitimación activa del impetrante de tutela para interponer la presente acción tutelar, ese Tribunal de garantías en virtud a los principios de informalidad y favorabilidad dispuso la admisión de la presente acción por cuanto la legitimidad para accionar reviste únicamente en la lesión del derecho como tal y no así en el principio de subsidiariedad al momento de la admisión por haberse interpuesto los recursos y haber argumentado la parte peticionante de tutela que hubiera operado el silencio administrativo; y, e) En ese contexto en cuanto a la calidad del funcionario provisorio de libre nombramiento que tiene el accionante y habiendo sido retirado conforme las atribuciones privativas del art. 39 inc. d) de la LGA, se evidencia que se no han vulnerado sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, no correspondiendo verificar si existe lesión o no del derecho al debido proceso en su vertiente de motivación y fundamentación, más aún si no existe resolución alguna sobre la cual ejercer el control tutelar constitucional, siendo estéril cualquier otra consideración de orden jurídico.