SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0993/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 31 de diciembre de 2020 y 25 de enero de 2021, cursantes de fs. 76 a 91 y 100 a 110, la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar al Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, a través de contrato de prestación de servicios el 4 de julio de 2013 como cobradora de uso de terminal; contrato que fue renovado constantemente hasta el mes de octubre de 2017, asignándosele la función de a de la Secretaría Departamental de Turismo y Cultura con el ítem 1454, cumpliendo con todas sus responsabilidades; pese a ello, el 29 de septiembre de 2020, tomó conocimiento del memorándum 219/2020, suscrito por Edgar Gutiérrez Apaza, Responsable de RR.HH. y por Omar Veliz Ramos, Gobernador, ambos de la referida entidad -ahora accionados-, por el que agradecieron sus servicios habiendo cumplido funciones por siete años, expresándose en el referido memorándum que prescindirían de sus servicios por una reestructuración administrativa.

En dicho contexto, el 2 de octubre de 2020, interpuso recurso de revocatoria ante el Responsable de RR.HH., y posteriormente promovió el mismo recurso contra el Gobernador del mencionado ente autónomo el 5 del mismo mes y año, alegando lesión a su derecho a la estabilidad laboral en tiempos de pandemia así como la violación al debido proceso en el ámbito administrativo. Es así que a su recurso recibió como respuesta la nota Cite: RR.HH. 252/2020 de 7 de octubre, firmado por el Jefe de dicha Unidad. En dicho contexto, el 14 del citado mes y año, interpuso recurso jerárquico ante el referido funcionario anunciando la lesión de sus derechos fundamentales.

El 23 de octubre de 2020, tomó conocimiento de la nota CITE: RR.HH. 261/2020 de 19 de igual mes, por la que el Jefe de RR.HH., expresó que no contaba con competencia para resolver el indicado recurso de impugnación. Es así que el 13 de noviembre de ese año, procedió a una intervención notarial a objeto de verificar la existencia de alguna resolución de recurso jerárquico, evidenciándose que los recursos interpuestos fueron derivados a la Secretaría Jurídica sin que se hubiere emitido resolución alguna.

El 13 de noviembre de 2020, tomó conocimiento de la Resolución sin número de 11 de similar mes y año; por el que, el Gobernador accionado, anuló obrados hasta el vicio más antiguo; es decir, hasta la nota Cite: RR.HH. 252/2020, además convalidó el recurso de revocatoria presentado ante la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), realizando asimismo una alegación discrecional sobre el cómputo de plazos. De la misma forma, el 19 de noviembre de ese año, tomo conocimiento de un acta notarial de 18 del mismo mes y año, por la que se dio fe de una notificación cedularía por la que se adjunta un acto de radicatoria de recurso de revocatoria firmado por el Gobernador refiriendo la existencia de autoridades recurridas y que al presentarse una doble interposición de recursos de revocatoria aquello habría hecho incurrir en error a la administración generando confusión; por ello, se dispuso juntar ambos recursos.

Se emitió Resolución de Recurso de Revocatoria 004/2020 de 17 de noviembre, resolviendo rechazar el indicado recurso interpuesto y ratificar el memorándum 219/2020, aspectos que motivaron la presentación de esta acción de defensa.

Sobre el proceso administrativo señala que la administración pública no podía anular sus propios actos sin que no se hubieran invocado los recursos impugnativos correspondientes, máxime si con la emisión de una resolución que anula obrados se estaría creando un nuevo acto administrativo de carácter definitivo; por lo que, la resolución de 11 de noviembre de 2020, emitida por el Gobernador hoy accionado es contraria a la ley.

En dicho mérito considera que se lesionaron sus derechos debido a que no podía ser despedida por mandato del art. 7 de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, expresándose asimismo que se contempló una causal de destitución en el memorándum 219/2020 de desvinculación.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela considera lesionados sus derechos a la estabilidad laboral en condiciones equitativas y satisfactorias, al trabajo sin discriminación con salario justo que asegure para sí y su familia una existencia digna, al debido proceso en sus vertientes a la defensa, legalidad, juez natural en su elemento competencia, fundamentación, motivación y congruencia; a tal efecto, cita los arts. 46, 48, 115, 116, 119, 120, 122, 178, 179 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); 7, 10 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 2.a) y b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 8.1 y 2.d) y 23.I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela con responsabilidades para las autoridades ahora accionadas y en consecuencia se disponga: a) Se deje sin efecto legal el Memorándum 219/2020, de agradecimiento de funciones en el que se inserta como causal una reestructuración administrativa; b) La reincorporación inmediata a su fuente laboral más el pago de sus sueldos devengados y beneficios de aguinaldo y vacación; y, c) La calificación de daños y perjuicios por los gastos erogados.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 27 de enero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 243 a 273 vta., presentes la peticionante de tutela asistida de su abogado patrocinante, así como la parte accionada y terceros interesados, ausentes Edgar Gutiérrez Apaza -hoy coaccionado- y Junan Pablo Acebey Vila -ahora tercero interesado-; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

Ana Evangelina Quispe Castro, a través de su abogado, ratificó los términos expuestos en su acción constitucional, y asimismo precisó los siguientes aspectos: 1) Los funcionarios provisorios también gozan de derechos constitucionales, contando también con estabilidad laboral; 2) Interpuso dos recursos de revocatoria respecto a su desvinculación ante distintas autoridades (Jefatura de RR.HH. y ante el Gobernador -hoy accionados-) sobre lo cual no puede señalarse que hizo incurrir en error a la administración debido a que rige el principio de informalismo además el de coordinación institucional; 3) El Responsable de RR.HH. rechazó su recurso; interponiendo recurso jerárquico, el Gobernador emitió pronunciamiento al recurso de revocatoria; empero, suspendió la notificación con esa determinación. En dicho ámbito intervinieron con Notario de Fe Pública, pero la entidad les expresó que tenían noventa días para pronunciarse sobre el recurso jerárquico; posteriormente apareció una resolución que anulaba obrados pero echándole la culpa de haber hecho incurrir a la entidad en error; 4) No podía anularse un acto sino por medio de las vías impugnativas administrativas; 5) A momento de resolver el recurso de revocatoria el nombrado Gobernador debió dirimir el conflicto de competencias con el Responsable de RR.HH. o invocar avocación, en todos estos antecedentes se advierte lesión al juez natural; 6) Como no es funcionaria de carrera no podía acudir a la Dirección de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; 7) Si se invocó una causal para su destitución como la reestructuración administrativa, merecía un proceso previo o evaluación para hacer esa reestructuración para suprimir o incrementar ítems; 8) La respuesta recibida de RR.HH. carece de fundamentación y motivación y el incidente de nulidad presentado de oficio al Gobernador no establece en que se basa para anular un acto administrativo; 9) Por mandato del art. 7 de la Ley 1390, se encontraban prohibidos los despidos, excepto con el personal de libre nombramiento; sin embargo, su persona es funcionaria provisoria y no así de libre nombramiento; por lo que, no se le aplica esa excepción y por consiguiente se encuentra protegida por la indicada norma; y, 10) Los argumentos del accionado respecto a que no se habría cumplido el principio de subsidiariedad y posiblemente el de inmediatez no tienen fundamento teniéndose que el recurso de revocatoria ante el Gobernador fue interpuesto el 5 de octubre de 2020, pudiendo dicha autoridad resolverlo dentro de veinte días, pero no emitieron pronunciamiento incurriendo en silencio administrativo, por otra parte debe considerarse que las nulidades solamente se dan por la interposición de los respectivos recursos.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Omar Veliz Ramos, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, a través de su representante legal, en audiencia pública solicitando la denegatoria de tutela, manifestó lo siguiente: i) La desvinculación de la accionante se dio con la venia del Gobernador Juan Carlos Cejas Ugarte; ii) Se pretende que el Tribunal de garantías resuelva su pedido como si fuere un tribunal casacional; iii) Respecto a que el Jefe de RR.HH. resuelva su recurso de revocatoria y el jerárquico sea resuelto por el Gobernador, aquello si vulneraría al juez natural debido a que ante la interposición de un recurso jerárquico éste debe ser resuelto por otra institución que no sea precisamente el gobierno autónomo, como ser la Dirección del Servicio Civil; iv) No se encuentran regidos por la Ley General del Trabajo; por consiguiente, pueden despedir a su personal a excepción de aquellos que son de carrera, pero inclusive estos últimos pueden ser desvinculados siguiendo previsiones legales; v) A la impetrante de tutela se le desvinculó sin importar cual fuera la causal, en todo caso para invocar una causal debiera iniciarse un proceso sumarial; vi) El mismo día la prenombrada planteó dos recursos de revocatoria sobre su despido, uno ante RR.HH., el cual emitió una respuesta, y otro al Gobierno Departamental, quien ante la dualidad de pretensiones, resolvió las mismas mediante saneamiento y convalidación anulando obrados hasta el vicio más antiguo quedando nula la nota emitida por RR.HH., así como todos los actos subsecuentes a partir de la misma garantizando el debido proceso y su derecho a la impugnación, asumiendo competencia el Gobernador pidiendo la remisión de antecedentes, determinación que fue notificada a la peticionante de tutela, acción con la cual no se puso en indefensión sino que realizó para responder al recurso de revocatoria formulado por la mencionada; vii) La prenombrada, teniendo ya conocimiento de la resolución del recurso de revocatoria en razón a su intervención con Notario de Fe Pública, no formuló recurso contra la misma; viii) Unos días después de plantear recurso de revocatoria planteó recurso jerárquico sin esperar la resolución de la MAE causándoles indefensión innecesariamente, en dicho sentido, siendo que no utilizó en su momento oportuno el recurso jerárquico no se cumplió el presupuesto de subsidiariedad para la admisión de la presente acción de amparo constitucional, debiendo asimismo verificarse si se cumplió el principio de inmediatez; ix) Los servidores públicos no se rigen por la Ley General del Trabajo, cuando tienen su norma administrativa y especial como es el Estatuto del Funcionario Público; x) La accionante trabajó en Mensajería a partir del 17 de octubre de 2017 concluyendo el 29 de septiembre de la “gestión pasada” -2020-; igualmente, su memorándum de designación establece que la misma se constituía en funcionaria provisoria; xi) Los funcionarios eventuales no gozan de estabilidad laboral y si bien existe la inamovilidad funcionaria esto refiere a otro tipo de términos; xii) Respecto a la causal de destitución y la reestructuración debe considerarse que la indicada causal debe encontrarse relacionada a la comisión de faltas disciplinarias que merecen proceso interno, en el cual se puedan plantear recursos; sin embargo, no se puede relacionar una reestructuración con la inamovilidad; xiii) La impetrante de tutela era funcionaria de libre nombramiento y no se encuentra regida por la Ley General del Trabajo, siendo que es una funcionaria de confianza; xiv) No se le está iniciando ningún proceso disciplinario a la peticionante de tutela, siendo de su responsabilidad el planteamiento de éstos recursos; xv) La Gobernación se encuentra efectuando una reestructuración que no solamente afecta a la accionante sino a toda la entidad, situación que se replica a nivel nacional producto de la pandemia; xvi) La impetrante de tutela no cuenta con un derecho adquirido, tampoco goza de inamovilidad por discapacidad o estado de embarazo para que se le tutele su derecho; xvii) Si bien la Ley 1309, establece una prohibición de despidos, la misma solamente es aplicable para las organizaciones productivas; empero, no así para la Gobernación la cual no puede ser comprendida dentro de ese tipo de organizaciones debido a que no tiene una institución independiente con organización económica, y si bien tiene una empresa de clavos y calaminas ésta no depende de dicha entidad, situación similar se advierte del Decreto Supremo 4345, claro que se exceptúa de la prohibición de despido a los servidores de libres nombramiento; xviii) Los derechos invocados en la acción de defensa con su petitorio son confusos; xix) De la jurisprudencia que se cita, es posible advertir que los funcionarios de libre nombramiento también ejercen funciones llamadas temporales o provisionales; xx) La peticionante de tutela tenía la vía expedida para acudir al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, para solicitar su reincorporación si consideraba que su despido era injustificado; y, xxi) Sobre la supuesta falta de fundamentación y afectación al juez natural denunciada, o el hecho de que la Gobernación se hubiera constituido en juez y parte por el hecho de que el Gobernador conozca lo resuelto por un inferior, estos argumentos se constituyen en un exceso, en especial cuando en su momento procesal se emitieron respuestas; en todo caso ésta no es una instancia casacional para resolver el fondo de la cuestión, puesto que la justicia constitucional no es supletoria de otras vías legales ordinarias.

Edgar Gutiérrez Apaza, ex Responsable de la Unidad de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, no presentó informe ni asistió a la audiencia pública pese a su legal notificación cursante a fs. 113.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Josué Gonzalo Daza Mendoza, Secretario Departamental Jurídico del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, en audiencia de acción de defensa, manifestó que: a) Se adhiriere a los términos expresados por la autoridad accionada, y asimismo señaló que por reconocimiento tácito y expreso de la accionante no se agotaron los recursos correspondiendo aplicar el principio de subsidiariedad; asimismo, refiere que en su momento los memorándums de agradecimiento venían con visto bueno del Gobernador, pero la prenombrada pretende hacer ver que los mismos deberían continuar necesariamente con ese visto bueno; b) En principio se suscribió con la impetrante de tutela contratos por periodos cortos de tiempo, estableciéndose que no se reconocían beneficios sociales, accidentes de trabajo, entre otros con excepción de las AFPS y la CNS, pasajes y viáticos debiendo regirse al contrato y la reglamentación interna de la entidad, siendo varios contratos sucesivos desde la gestión 2017, cambiando la situación de la peticionante de tutela al ser designada por la MAE, lo cual no llevó visto bueno pero si la firma de la indicada autoridad, posteriormente el 2019 se le asignó el ítem 1453 como Personal de Servicio de Mensajería, dependiente de la Secretaría Departamental de Turismo y por último se emitió el Memorando 219/2020, motivo de la presente acción tutelar; c) Al respecto, en su primera designación se establecía que debía dar cumplimiento a lo dispuesto en el Estatuto del Funcionario Público, manual de Funciones de la Entidad y la Ley de Lucha Contra la Corrupción, así como la “Ley 1178”; d) Respecto a que se debería demostrar lo concerniente a la reestructuración, señala que la accionante no tenía especialización conforme se advierte de su kardex, respecto a lo cual ponen en conocimiento de que la programación operativa anual establece requisitos particulares para cada cargo público en la Gobernación, aptitudes que la mencionada no cuenta, y en caso de designación incurrirían en designaciones ilegales lo cual se constituye en delito, razones que motivaron la emisión del memorándum de agradecimiento; y, e) La MAE procedió a anular una resolución inconsistente e ilegal justamente para no afectar la seguridad jurídica, la legalidad y el derecho a la defensa regularizando un procedimiento erróneo y convalidado con una impugnación siendo esta una facultad de la que goza la administración pública

Respecto a Milton Ramiro Burgos Martínez, si bien se hizo constar su presencia en audiencia pública, no se advierte su participación en la misma.

Juan Pablo Acebey Villa, Secretario Departamental administrativo y Financiero del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, no remitió escrito alguno ni se presentó a la audiencia de acción de defensa pese a su legal notificación cursante a fs. 117.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 001/2021 de 27 de enero, cursante de fs. 273 vta. a 287 vta., concedió parcialmente la tutela, disponiendo dejar sin efecto el Memorándum 219/2020, emitido por los ahora accionados, por el cual se agradeció los servicios de la impetrante de tutela como personal de servicio encargada de Mensajería, ordenándose su reincorporación a su fuente laboral, estableciéndose asimismo que se procede a la misma entre tanto no se emita un nuevo memorándum el cual surta efectos a futuro; asimismo, se ordena el pago de sueldos devengados a ser calculados y efectivos en ejecución; determinación asumida considerando los siguientes fundamentos: 1) Respecto al derecho a la defensa, de la prueba adjuntada se tiene que la peticionante de tutela interpuso todos los recursos que consideró pertinentes hasta la presentación de esta acción tutelar, ámbito en el cual no se advierte lesión al indicado derecho; 2) Habiendo aplicado la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002- y considerado sus plazos no se advierte afectación a la legalidad; 3) Respecto a la fundamentación y motivación, la resolución pronunciada el 17 de noviembre de 2020, que se constituye en la última resolución emitida, se tiene que la misma contiene diversos considerandos señalando normativa aplicable al caso de la destitución de la accionante, concluyendo en rechazar el recurso se revocatoria planteado y ratificar el memorándum de desvinculación; es decir, que fundamenta su decisión por lo cual no se advierte falta de fundamentación y motivación en el presente caso; 4) En lo concerniente al juez natural, si bien se advierten vicios en el procedimiento resultaba posible la anulación de obrados así como ocurrió en este caso aún de oficio en la vía de saneamiento procesal, considerando que se plantearon dos distintos recursos ante diferentes autoridades del Gobierno Departamental; 5) En cuanto a la competencia del Gobernador accionado para dictar resolución de recurso de revocatoria, en el marco del art. 60 del Reglamento de la Ley 2341, dicha autoridad sí se encontraba habilitada para dictar esa resolución; y, 6) Sobre la estabilidad laboral, se tiene que la impetrante de tutela fue designada provisoriamente como Mensajera, dependiente de la Secretaría Departamental de Turismo y Cultura, en cuyo sentido, para su destitución no requiere de ninguna causal conforme a jurisprudencia constitucional; sin embargo, el memorándum de destitución establece como causal una reestructuración administrativa, advirtiéndose por ello lesión al derecho a la estabilidad laboral debido a que, al mencionarse una causal, resultaba necesaria la realización de un proceso administrativo previo.

Omar Veliz Ramos, por medio de su representante legal, en la vía de la complementación y enmienda, manifestó que la estabilidad laboral no se constituye en un elemento del debido proceso; asimismo, se aclare cuando una sentencia es vinculante; por último señaló que, la Sentencias Constitucionales Plurinacionales citadas, si bien tienen carácter vinculante deben relacionarse con el caso en concreto, tampoco se hace referencia a un caso análogo.

Por su parte Josué Gonzalo Daza Mendoza, refirió que se advierte una incongruencia debido a que en los considerandos se hace referencia a que no se lesionaron varios derechos, entre ellos los de motivación y fundamentación.

Ante ello, el Tribunal de garantías, manifestó que, respecto a la incongruencia en lo resuelto y lo concerniente a fundamentación y motivación, se aclaró que efectivamente no se lesionaron estos derechos debido a que se fundamentó sobre las normas a motivar, no obstante se dejó presente que no son otra instancia de resolución; con relación a la estabilidad laboral y el debido proceso, la primera fue argumentada respecto al derecho al trabajo pero no así como vertiente del debido proceso; en cuanto a la vinculatoriedad de la jurisprudencia citada, se tiene que la SCP 1038/2014 de 9 de junio, entre otras, expresó que no resultaba necesario iniciar ningún proceso para destituir a una funcionaria provisoria, pero debido a que en el memorándum de la peticionante de tutela se hizo referencia a una causal como ser una reestructuración administrativa, correspondía aplicar dicha resolución constitucional; en la parte resolutiva se dispuso dejar sin efecto el memorándum de agradecimiento cuestionado y sea con efectos posteriores, en cuyo sentido todo accionar posterior a dicho memorándum queda sin efecto.