SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0995/2021-S3

El impetrante de tutela considera lesionados sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la seguridad social; toda vez que, en su condición de trabajador dependiente de la empresa GRUPO ROES S.R.L. PICOLO, advirtiendo que durante el tiempo que trabajó en la referida empresa nunca le otorgaron el seguro de salud obligatorio y tampoco realizó los aportes a la AFP, ante el nacimiento de su primer hijo el 19 de junio de 2017, denunció ese incumplimiento ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, solicitando la cancelación de los subsidios prenatal, natalidad y lactancia que le corresponden por ley; sin embargo, a pesar de ello la empresa empleadora no efectuó la cancelación total de esos beneficios, adeudándole Bs14 000.-; no obstante, al nacimiento de su segundo hijo el 15 de febrero de 2020, tampoco cumplió con los pagos de dichos subsidios y frente a su nuevo reclamo, el 3 de julio de 2020, fue despedido de manera intempestiva, y ante su petición de pago de beneficios sociales la citada empresa no se hizo presente ante la instancia administrativa adeudándole también Bs36 000.- por concepto de prestaciones familiares a favor de su segundo hijo.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si se debe conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Con relación al Régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, en la Sección II, Capítulo Quinto del Título II, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:

“I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales” (las negrillas nos corresponden).

Asimismo, el art. 48 en su parágrafo I de la Norma Suprema, instituye que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

Por su parte, el Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, en su art. 5 inc. a) establece que: “Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la Entidad Gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral”.

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018 que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

"a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida" (el resaltado es nuestro).

En cuanto al pago o compensación retroactiva de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676, determina que corresponderá en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional”.

Al respecto, la SCP 1027/2019-S1 de 21 de octubre, citando a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0836/2017-S3 de 28 de agosto y 0367/2015-S3 de 10 de abril, y siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social´; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ´Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos” (las negrillas nos corresponden).

III.2. Análisis del caso concreto

El peticionante de tutela considera lesionados sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la seguridad social; toda vez que, en su condición de trabajador dependiente de la empresa GRUPO ROES S.R.L. PICOLO, advirtiendo que durante el tiempo que trabajó en la referida empresa nunca le otorgaron el seguro de salud obligatorio y tampoco realizó los aportes a la AFP, ante el nacimiento de su primer hijo el 19 de junio de 2017, denunció ese incumplimiento ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, solicitando la cancelación de los subsidios prenatal, natalidad y lactancia que le corresponden por ley; sin embargo, a pesar de ello, la empresa empleadora no efectuó la cancelación total de esos beneficios, adeudándole Bs14 000.-; no obstante, al nacimiento de su segundo hijo el 15 de febrero de 2020, tampoco cumplió con los pagos de dichos subsidios y frente a su nuevo reclamo, el 3 de julio de 2020, fue despedido de manera intempestiva, y ante su petición de pago de beneficios sociales la citada empresa no se hizo presente ante la instancia administrativa adeudándole también Bs36 000.- por concepto de prestaciones familiares a favor de su segundo hijo.

Precisado el problema jurídico planteado, de los argumentos vertidos por el accionante, así como de los datos que cursan en el expediente, se advierte que el prenombrado a través de un contrato verbal ingresó a trabajar en la empresa GRUPO ROES S.R.L. PICOLO -hoy accionada- en el cargo de “heladero” estableciéndose una relación laboral a plazo indefinido, aclarando que durante el tiempo que trabajó en la referida empresa nunca le otorgaron el seguro de salud obligatorio, tampoco realizó los aportes a la AFP; por lo que, ante el nacimiento de su primer hijo el 19 de junio de 2017, pese al tiempo transcurrido no se le canceló las asignaciones familiares devengadas; consecuentemente, acudió ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia en la cual, se fijó audiencia de conciliación el 24 de abril de 2019, en la que la empresa accionada se comprometió a “…pagar hoy en concepto de nacido vivo de 2060.- sobre lo demás queremos hacer la entrega en los productos vía la empresa la entidad autorizada y en caso de existir inconveniente hacerle viable la entrega de vale de compra para que reclame los productos para su hijo. Se van a cumplir con los 05, subsidios de prelactancia y los 12 de lactancia. Sobre el seguro de salud inmediatamente iniciaremos la gestión de su seguro tanto y corto y largo plazo, Máximo en 01 mes estará todo regularizado. Aclarar que hoy estamos cancelando el bono de nacido vivo atravez de cheque de banco económico N° 01041314816, sobre los demás subsidios se comenzaran a cumplir iniciado desde el 24/05/2019 con el 1er subsidio de prelactancia y así sucesivamente mes a mes se ira concluyendo con las entregas a través de vales de compra con monto equivalente a 2.000.- bs, culminando la entrega de los subsidios el 24/09/2020, vales que serán entregados en la oficina central…” (sic); habiéndose cancelado al impetrante de tutela el subsidio de natalidad, así como el de prenatal y de lactancia siendo el último pago el 29 de febrero de 2020, quedando pendiente el pago de los meses de marzo a septiembre de ese año, conforme la planilla de subsidios entregados (Conclusiones II.1 y II.2).

En ese ínterin, el peticionante de tutela manifiesta que el 15 de febrero de 2020, nació su segundo hijo (Conclusión II.1); sin embargo, tampoco se procedió a cancelarle los subsidios correspondientes, por lo que, habiendo efectuado los reclamos a la empresa, el 3 de julio de 2020, fue despedido de manera intempestiva; no obstante, de acuerdo al DS 28699 de 1 de mayo de 2006 el mismo optó por el pago de sus beneficios sociales; conforme el memorial de 23 de octubre de 2020, presentado, ante el Jefe Departamental de Trabajo de Santa Cruz dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, por el cual “denuncia” el pago de beneficios sociales, salarios y subsidios, habiéndose expedido tres citaciones de 30 de octubre; y, 12 y 23 de noviembre, todas del indicado año, a objeto de que la empresa accionada responda a dicha demanda interpuesta, y efectuada en sede administrativa Proforma de Pre-finiquito se habría constatado que no se canceló los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia (Conclusión II.3 y II.4); empero, la parte empleadora no asistió a dichas convocatorias de acuerdo al Informe de conciliación de 7 de enero de 2021, por la cual el Inspector de Trabajo, concluye que será la parte denunciante quien demande los derechos que le corresponden en la vía laboral y realice las representaciones ante la autoridad competente, debiendo ser el “Juzgado de Trabajo” quien tenga que dirimir dicha causa (Conclusión II.5).

Al respecto, de acuerdo a los antecedentes expuestos, cabe aclarar que en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

Ahora bien, evidenciándose que el reclamo del accionante recae específicamente sobre la cancelación de las asignaciones familiares como son los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, del análisis de antecedentes efectuado se advierte que el impetrante de tutela ingresó a trabajar en la empresa GRUPO ROES S.R.L. PICOLO en el cargo de “heladero”; sin embargo, no se le otorgó el seguro de salud obligatorio, incumpliéndose el Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, en su art. 5 inc. a) que establece: “Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la Entidad Gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral…”; a pesar que en audiencia de conciliación en sede administrativa el 24 de abril de 2019, la empresa accionada se comprometió a “…pagar hoy en concepto de nacido vivo de 2060.- sobre lo demás queremos hacer la entrega en los productos vía la empresa la entidad autorizada y en caso de existir inconveniente hacerle viable la entrega de vale de compra para que reclame los productos para su hijo. Se van a cumplir con los 05, subsidios de prelactancia y los 12 de lactancia. Sobre el seguro de salud inmediatamente iniciaremos la gestión de su seguro tanto y corto u largo plazo, Máximo en 01 mes estará todo regularizado. Aclarar que hoy estamos cancelando el bono de nacido vivo a través de cheque de banco económico N° 01041314816, sobre los demás subsidios se comenzaran a cumplir iniciado desde el 24/05/2019 con el 1er subsidio de prelactancia y así sucesivamente mes a mes se ira concluyendo con las entregas a través de vales de compra con monto equivalente a 2.000.- bs, culminando la entrega de los subsidios el 24/09/2020, vales que serán entregados en la oficina central…” (sic [el resaltado es nuestro]); sin embargo, de antecedentes no consta que se haya cumplido con dicha afiliación del trabajador y por ende de su cónyuge; asimismo, respecto a la petición del pago de asignaciones familiares en relación a su primer hijo, conforme la planilla de subsidios entregados, se verifica que se habría cancelado al impetrante de tutela el subsidio de natalidad, así como la entrega “en dinero” del subsidio prenatal (cinco), y de lactancia (cinco), hasta febrero de 2020, quedando pendiente el pago de subsidio de lactancia de los meses de marzo a septiembre de 2020, que por ley le concierne a la beneficiaria (Conclusión II.2); de igual manera, en cuanto a los subsidios correspondientes a su segundo hijo, no se evidencia se hubiera realizado ningún pago. En este punto del análisis, es importante resaltar que de acuerdo a este documento no se advierte la inobservancia del principio de inmediatez, como equivocadamente refirió el Tribunal de garantías.

En virtud a ello, se tiene que la empresa accionada debió hacer efectivo el pago total de las asignaciones reconocidas por ley, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, no pudiéndose desconocer en razón a la propia negligencia, descuido e inobservancia de la ley por parte de dicha empresa, el derecho que les asiste tanto a la madre/progenitor y fundamentalmente del nuevo ser a percibir la asignación familiar correspondiente, dado que con esta omisión se atentó de manera directa contra la vida y la salud del ser en gestación y de su madre, teniéndose por cierto que la entidad empleadora no efectuó el pago oportuno de aquellas prestaciones familiares antes y después del nacimiento de los hijos del peticionante de tutela; por cuanto, sus hijos nacieron; el primero, el 19 de junio de 2017, -respecto al cual existe un compromiso de pago pendiente-; y, el segundo el 15 de febrero de 2020; es decir, cuando se encontraba trabajando en la empresa ahora accionada; sin considerar que la otorgación de las asignaciones familiares emergente de la relación laboral, es de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, al estar -se reitera- estrechamente vinculado con el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida de la madre gestante y del recién nacido hasta que cumpla un año de edad; asignación familiar que contempla el subsidio prenatal, de natalidad y el de lactancia, último que se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida del recién nacido; por consiguiente, tomando en cuenta el principio de protección del sector vulnerable como es la mujer embarazada y el resguardo del interés superior del niño y los derechos inherentes a ellos, que no están sujetos en su ejercicio a ninguna condición externa, incumbe que la empresa accionada, que en su momento omitió el cumplimiento de la ley y el pago de las prestaciones sociales constitucional y legamente reconocidas en favor de este grupo de atención prioritaria, enmiende su omisión y reponga los derechos restringidos, haciendo efectiva la compensación de las asignaciones familiares devengadas correspondientes al subsidio prenatal, subsidio de natalidad y de lactancia devengados con carácter retroactivo, hasta que el accionante hubiese concluido su relación laboral con la entidad accionada, en virtud a lo establecido en el art. 19.I del Reglamento de Asignaciones Familiares, que prevé: “La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna”, lo que conlleva a la concesión de la tutela impetrada respecto del derecho a la seguridad social vinculado con los derechos a la vida y a la salud denunciados como lesionados en ésta acción de amparo constitucional.

No obstante, cabe precisar que en cuanto a la solicitud del accionante respecto a que las asignaciones familiares deban ser compensadas en dinero, es pertinente indicar que el Reglamento de Asignaciones Familiares en su art. 21.I. inc. a), establece como una de las prohibiciones para los empleadores, el de otorgar a los beneficiarios el subsidio prenatal y lactancia en dinero; por lo señalado, existe una negativa para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera, por lo que con base a lo mencionado, disponer que sea entregado de manera monetaria como se pretende, no resulta viable.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder en parte la tutela solicitada, obró de forma parcialmente incorrecta.