SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1027/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 12 de enero de 2021, cursante de fs. 9 a 14, la parte accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 25 de diciembre de 2020, Walter Carlos Torrico Moya -ahora representado- ingresó a la Clínica Los Olivos S.A. -hoy accionada- por emergencia, al haber dado positivo a Coronavirus (COVID-19), falleciendo el 11 de enero de 2021, en horas de la noche, sin que al presente -se entiende la fecha de presentación de esta acción de defensa- su cuerpo pueda ser retirado para el respectivo velatorio y entierro, ello por la existencia de obligaciones patrimoniales que hasta “ayer” ascendían a Bs198 730,58.- (ciento noventa y ocho mil setecientos treinta 58/100 bolivianos), habiéndose incrementado la suma al día de “hoy” de Bs205 866,44.- (doscientos cinco mil ochocientos sesenta y seis 44/100 bolivianos), pese a que los familiares ya depositaron Bs32 200.- (treinta y dos mil doscientos 00/100 bolivianos), la cuenta que aún se debe cancelar asciende a Bs166 530.- (ciento sesenta y seis mil quinientos treinta 00/100 bolivianos), siendo por esta deuda que no se permite retirar al fallecido, lesionando la libertad de cuerpo de su representado para que reciba cristiana sepultura, derecho humano que tiene la familia doliente y el mismo fallecido.

Señala que, la suma adeudada es de imposible cumplimiento, ya que por diecisiete días de internación el monto resulta ser excesivo, además que se le negó los medicamentos que la familia pidió entregar para alivianar los gastos clínicos, recibiendo negativa por parte del Directorio de la referida Clínica, quienes les manifestaron que debían depositar la suma de al menos “5000 dólares”, para recibir dichos medicamentos, que eran de vital importancia para el tratamiento del ahora fallecido, quien padecía de diabetes.

Refiere que, la uniforme jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, contenida entre otras, en la SC 1304/2002-R de 28 de octubre, así como la SCP 0190/2012 de 18 mayo, y también la SCP “0258/2012-R” de 29 de mayo, establecieron categóricamente que no existe ninguna disposición que faculte a una autoridad que dirige un centro hospitalario a retener a un paciente por no cubrir los gastos que demandó su atención.

En el presente caso, de manera excepcional opera el principio de subsidiariedad ante la “existencia” -se entiende inexistencia- de medios de impugnación específicos e idóneos para restituir los derechos objeto de su protección, concretamente para que la Clínica accionada de manera inmediata proceda con la devolución del cuerpo del que en vida fue paciente -y ahora representado- Walter Carlos Torrico Moya.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte impetrante de tutela, denuncia la lesión del derecho a la libertad de cuerpo -y se entiende además de espiritualidad, religión y culto-, al debido proceso y a la seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 13.I, 22, 23.I y III, 125, 178.I, y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se ordene a la Clínica Los Olivos S.A., por la sección administrativa que corresponda, libere el cuerpo del ahora representado, Walter Carlos Torrico Moya, para que pueda recibir cristiana sepultura.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia virtual, el 13 de enero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 83 a 85, con la presencia de la parte peticionante de tutela, así como de la parte accionada a través de su representante legal, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante, ratificó los argumentos de su demanda de acción de libertad, y ampliando en derecho a la réplica, luego de escuchar el informe de la parte accionada, señaló que: a) No es evidente lo manifestado por el representante legal de los accionados, ya que únicamente les autorizaron el suministro de un kit de medicinas, previa condición de entregar una suma de dinero; en ningún momento les hicieron saber que podían retirar al fallecido; por ello, presentaron una carta solicitando su liberación; la Clínica accionada no podía pretender entregar el cuerpo del fallecido a la “Alcaldía”, ya que no se trataba de una persona “huérfana”; b) El 29 de diciembre de 2020, el ahora fallecido envió a sus familiares un mensaje vía WhatsApp indicando que lo iban a intubar, pidiendo que averiguaran al respecto, reiterando el mensaje el 31 del citado mes y año; en tal sentido, agradecen al grupo de médicos que le brindaron atención; empero, la actitud asumida por el “Dr. Maldonado” no fue adecuada, debido a que no hacía más que exigirles efectuar pagos a la Clínica; puesto que, también les pidieron una garantía hipotecaria, además que habría “zarandeado” al paciente en presencia de su esposa; c) El cobro que reclama la Clínica es exorbitante, pues se trataría de aproximadamente un gasto de entre mil quinientos a dos mil dólares estadounidenses por día, además de que no se les indica por qué les cobran; reitera que nunca les llamaron para indicarles que ya podían recoger el cuerpo, incluso el día de hoy -se entiende de la data de la audiencia de la presente acción de defensa- el “suscrito abogado” estaba presente en dicho nosocomio y dejó su número de celular para que se pongan en contacto con su persona, así también entregaron el carnet y certificado del fallecido, pero nunca les exhibieron nota alguna por la cual se podía retirar el cuerpo del occiso, lo que piden es se brinde un trato humanizado al fallecido; y, d) La entidad accionada condicionó la entrega de su familiar al pago de la cuenta por atención médica, cuando los familiares fueron realizando varias cancelaciones, tampoco les brindaron un trato adecuado, no les informaban sobre la evolución del paciente, solo les indicaban que este virus es mortal, refiriéndoles sobre estadísticas, evidenciando el maltrato que sufrió el fallecido y su esposa; razones por las cuales, corresponde conceder la tutela solicitada.

I.2.2. Informe de las personas accionadas

Carlos Antonio Quiroga Bermúdez, Presidente, Gastón Cornejo Ferrufino, Director Médico, Carla Pérez Morales, Encargada de Administración y Ramiro Maldonado, Médico Jefe del área de terapia intensiva, todos de la Clínica Los Olivos S.A., a través de su representante legal, en audiencia, manifestaron lo siguiente: 1) Niegan los motivos de la presente demanda tutelar, pues el ahora fallecido ingresó a la dicha Clínica por problemas respiratorios, recibiendo atención eficaz; consiguientemente, fue derivado a la Unidad de Terapia Intensiva (UTI), donde se mantuvo en contacto permanente con los familiares, quienes refirieron tener dificultades económicas, por tal motivo -aunque no es política de la Clínica-, excepcionalmente aceptaron que los familiares provean los medicamentos para el tratamiento del paciente, existe un cuaderno donde se registró dichos medicamentos; 2) El internado falleció el 11 de enero de 2021, ante tal situación se debía cumplir con varios requisitos; por ello, existe una nota que indica que a las 8:30 el cuerpo estaba listo para ser recogido, cumpliendo las normas para un paciente COVID-19; la carta presentada por la esposa solicitando el retiro del fallecido, fue respondida sin que les hayan puesto condicionante de firma de algún documento de compromiso de pago sobre el saldo adeudado; sin embargo, luego de otorgarse dicha respuesta a la esposa, desaparecieron “…a lo que le llamaron a las 15:00 horas…” (sic); empero, se ven sorprendidos con esta acción de libertad, pues solo se les pidió a los familiares, que se apersonen para cumplir con la entrega de documentos para el certificado de defunción consistentes en el carnet y certificado de matrimonio de la esposa; 3) Cumplieron con el protocolo para que los familiares puedan recoger el cuerpo, y también por lo mismo, en caso de no tener la existencia de familiares, es que deben poner en conocimiento del Municipio para la respectiva cremación, solicitando en audiencia que los familiares pasen inmediatamente para que a través de una empresa funeraria se retire al fallecido, en ningún momento condicionaron el pago de la atención para el recojo del cadáver que ahora se reclama, en todo caso, activarán la vía civil y comercial a los efectos del cumplimiento del pago de la deuda, pero de ninguna manera existe retención del cuerpo como se alega en la presente acción de libertad; y, 4) Existe el oficio de 12 de enero de 2021, presentado por la “Lic. Carla Pérez”, en el que se relata todo lo que la Clínica realizó respecto a la atención del paciente, así como la nota de igual fecha, firmada por el “Dr. Gastón Cornejo”, en la que se dio respuesta a la solicitud de la esposa del hoy fallecido, entre otra documentación que detalla y se encuentra adjuntada.

En su derecho a la dúplica, el representante legal de los accionados señaló que, se deben precisar dos puntos, el primero, la naturaleza de la presente acción de libertad es la privación y restricción del fallecido en la Clínica, no de la atención por parte de los médicos; asimismo, sobre la nota, reitera que en ningún momento se condicionó el pago de lo adeudado o la firma de algún compromiso de pago; y, segundo, se considere que la Clínica no puede retener al fallecido porque existe un protocolo que le obliga a entregar el cuerpo, tomando que en cuenta que se estaría generando un foco de infección; no obstante, se debe cumplir con el protocolo a los fines de realizar dicha entrega, siendo que el cuerpo incluso ya se encuentra embolsado, los familiares solo tienen que pasar a recogerlo.

I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Primero de la Capital del departamento de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, por Resolución 04/2021 de 13 de enero, cursante de fs. 86 a 94, concedió la tutela solicitada, disponiendo que los accionados, representantes de la Clínica Los Olivos S.A., de manera inmediata procedan a la entrega del cuerpo del fallecido, previo cumplimiento del protocolo establecido en la Guía de Procedimientos para el Manejo y Disposición de Cadáveres de Casos de COVID-19 del entonces Ministerio de Salud -ahora Ministerio de Salud y Deportes-; determinando además la notificación al Servicio Departamental de Salud (SEDES) del departamento de Cochabamba, a efecto de que en el día realice el control y seguimiento efectivo del presente caso con relación a protocolo de la señalada Clínica para la entrega de fallecidos; bajo los siguientes fundamentos: i) La SCP 0861/2015-S3 de 7 de septiembre, así como la SCP 0224/2020-S4 de 23 de julio, versan sobre los casos en los que se encuentra retenido un fallecido, bajo los principios de dignidad y libertad que las personas merecen, el mismo tratamiento amerita cuando éstos son sujetos de retención como condicionante del pago eventual de servicios, ya sea prestado por una entidad pública o privada, respecto a la atención médica brindada y concretamente del fallecido para efectos de que los familiares tengan el derecho de poder realizar la sepultura; ii) Es necesario tomar en cuenta lo establecido en la citada Guía de Procedimientos para el Manejo y Disposición de Cadáveres de casos de COVID-19, versión mayo 2020, que en el punto 10.1 sobre el procedimiento en muertes intrahospitalarias, señala lo siguiente: ‘“Después de la preparación y embalaje del cadáver, se debe comunicar al personal o persona encargada del funeral, la condición del cadáver en relación al COVID-19 para que se apliquen las normas de bioseguridad y elementos de protección personal para el retiro del cadáver. Puede ser trasladado, de ser necesario, a la morgue del establecimiento donde será depositado de forma transitoria, por un lapso no mayor a 12 (doce) horas. En este caso, se debe establecer una ruta garantizando no poner en riesgo a la comunidad del establecimiento de salud, pacientes, usuarios, familiares. En caso de no contar con morgue hospitalaria, el centro de salud deberá disponer la habilitación de un ambiente para que cumpla con esta función. El cuerpo será entregado al servicio funerario para su depósito en ataúd o contenedor de cremación, seguido del traslado al sitio de destino final (horno crematorio y/o cementerio)… (…) La primera opción recomendada a la familia para la disposición final de los cuerpos de difuntos por COVID-19 es la CREMACIÓN (…) En aquellos casos donde no se cuente con familiares que reclamen el cuerpo para su disposición final, se esperará máximo hasta 12 (doce) horas en muerte intrahospitalaria y 24 (veinticuatro) horas en casos de muerte extrahospitalaria…”’ (sic); iii) Lo descrito da cuenta que para los casos de fallecimientos como consecuencia de COVID-19, necesariamente debe cumplirse un protocolo a los fines de evitar riesgo de contagio; en ese sentido, con relación al caso en concreto, de la prueba acompañada por las partes se puede establecer que Walter Carlos Torrico Moya -ahora representado-, ingresó a la Clínica Los Olivos S.A., el 25 de diciembre de 2020, a horas 11:13 y por circunstancias de su salud, fue ingresado a la UTI el 1 de enero de 2021, conforme el reporte de enfermería de la historia clínica del paciente, posteriormente se comunicó sobre su fallecimiento a horas 21:55 del día 11 de ese mes y año, manifestándose a la esposa del fallecido que debía cumplir ciertos requisitos como la presentación de carnet de identidad para poder llenar el certificado de defunción, siendo que a criterio de la parte accionada, dichos requisitos no habrían sido cumplidos; además la Clínica ahora accionada refiere que la nota de fecha 12 de igual mes y año, autorizaría la salida del occiso “con” horas 8:30; sobre ese extremo, la parte impetrante de tutela señaló desconocer ese aspecto, en todo caso indican que de haber tenido conocimiento de la misma no habrían solicitado el retiro del cuerpo conforme se extrae de la nota que presentaron en igual fecha; iv) Asimismo, respecto a la nota también de 12 enero de “2020” -lo correcto es 2021-, firmada por el “Dr. Gastón Cornejo”, que en la parte pertinente señala que no tienen inconveniente en se pueda retirar ese mismo día el cuerpo del occiso, solicitando se les haga llegar el documento solicitado, sin ser condicionante la firma de compromiso de pago alguno; empero, también se advierte una nota de 11 de enero de 2021, dirigida al Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Cochabamba, referido a una solicitud de cremación de paciente fallecido por COVID-19, en la que se señala que: ‘“WALTER CARLOS TORRICO MOYA fallecido en fecha 11 de Enero de 2021 a horas 21:55, tengo a bien solicitar que mediante la sección correspondiente se sirva ordenar se proceda a la CREMACIÓN de la mencionada fallecida, comprometiendo de nuestra parte como Clínica Los Olivos realizar el embolsado del fallecido, debiendo los encargados del traslado llevar equipo de bioseguridad necesario y en cumplimiento del protocolo de manejo y disposición de cadáveres fallecidos por COVID-19‘”’ (sic), cuando los antecedentes y documentales dan cuenta que el fallecido sí tenía familiares como su esposa y la hermana que estuvieron de manera presencial haciendo el seguimiento del tratamiento médico, inicialmente cuando fue internado y posteriormente al ser comunicadas sobre el fallecimiento; en ese orden, se establece que conforme el punto 10.3 de la citada guía de procedimientos, que la Clínica accionada debió coordinar con los familiares para el retiro del difunto conforme al protocolo para que por intermedio del servicio funerario, previo cumplimiento de los actos de embolsado y las previsiones de bioseguridad, puedan retirar al fallecido; v) La nota de supuesta autorización de salida del fallecido de horas 8:30, donde se consigna al “Dr. Ramiro Maldonado” -sin la respectiva firma- fue negada en su conocimiento por la esposa del occiso, lo que resulta razonable entender, ya que de haber sido así no habría la necesidad de presentar una nota pidiendo el retiro del cuerpo; además, dicha orden de supuesta salida se contradice a la nota antes señalada de 11 de enero de 2021; puesto que, aparentemente antes del conocimiento de los familiares sobre el deceso y la autorización de salida ya habían anunciado a la Alcaldía Municipal de Cochabamba la solicitud de cremación, de la misma prueba que se acompañó se advierte que el accionado Gastón Cornejo Ferrufino, Director Médico de la Clínica Los Olivos S.A. a través de nota de 12 del citado mes y año, responde a la esposa del fallecido, señalado que podían retirar el cuerpo, sin la condicionante de la firma del documento de compromiso de pago, indicando que debe pasar por las oficinas de Dirección Médica para la suscripción del mismo, eventualmente para cumplir requisitos para el llenado del certificado de defunción donde aparentemente faltaría la fotocopia de carnet de identidad y certificado de “nacimiento” de la esposa del fallecido; vi) Por otra lado de las documentales respecto a la solicitud de entrega de medicamentos por parte de los familiares del hoy fallecido a la Clínica ahora accionada, existe la foto de un cuaderno fechado en 26 de diciembre de 2020, que refiere ‘“familiar del paciente Walter Torrico deja 12 Clexanesde 60 mg por autorización del Dr. Maldonado”’ (sic), esta literal contrastada entre sí y tomando en cuenta lo referido por ambas partes se tiene que se habría autorizado a los familiares la provisión de medicamentos; sin embargo, durante el tiempo de estadía del 25 de diciembre de 2020 al 11 de enero de 2021 no se ha justificado “…que hayan sido sólo estos medicamentos los que hayan permitido proporcionar a los familiares o si esa provisión de medicamentos fue de manera recurrente para la atención del paciente…” (sic), entonces comparado ello, con lo fundamentado en esta audiencia, se tiene que al parecer solamente les habrían autorizado la provisión de un kit de medicamentos para la atención del paciente ingresado en la UTI; evidenciando la falta de atención de la aludida Clínica, señalando también la parte peticionante de tutela que realizaron pagos parciales al llamado de la “Lic. Carla Pérez”, quien únicamente les convocaba para realizar los cobros de dineros; vii) De la prueba descrita se concluye que, en el caso, el deceso del paciente aconteció el 11 de enero de 2021, a horas 21:55 y conforme al protocolo que estableció el entonces Ministerio de Salud, la Clínica accionada debió través de la unidad pertinente coordinar con los familiares para efectos del retiro del fallecido, a través de un servicio funerario, ya que no resulta lógico establecer que aún de existir una orden de salida en horas 8:30 del día 12 de enero de 2021, y la nota dirigida al GAM de Cochabamba con fecha 11 de igual mes y año, ya se haya solicitado la cremación del cuerpo; por lo que en suma, se evidencia que no se cumplió con el protocolo de la guía establecida para los casos de fallecimiento por COVID-19 y, teniéndose demostrado al presente que el fallecido aún continúa en instalaciones de la referida Clínica, solicitando la misma, de manera enfática, en la presente audiencia, que los familiares procedan al retiro del cuerpo cumpliendo los respectivos protocolos, claramente se establece que en el caso se ha supeditado a parámetros administrativos, la posibilidad de que los familiares puedan retirar el cuerpo del fallecido; trámite administrativo, que es atribuible a los accionados, tomando en cuenta las circunstancias que derivaron en la atención del paciente y la cantidad de horas que debe encontrarse un fallecido por COVID-19 en un centro hospitalario, considerando que no puede constituirse en un foco de infección, de lo que se advierte que existió una demora en la atención para proceder con el retiro del cuerpo viii) Con relación a que se estuviese condicionando al pago de la atención realizada, y de la compulsa de las documentales presentadas consistente en la nota de solicitud de provisión de medicamentos por la que se les habrían solicitado el depósito de Bs5.000.- (cinco mil 00/100 bolivianos), como también un bien inmueble a nombre de quien vaya a firmar el documento de garantía, ese extremo no puede consentirse, ya que la salud merece una atención prioritaria, no solo cuando se trata de COVID-19, sino cualquier otra emergencia de salud; además este factor económico también determinó la imposibilidad de salida del cuerpo del fallecido, y no obstante de ya existir -como refiere la Clínica accionada- la orden de salida, no se comprende porque hasta el presente, dicha salida no se efectivizó; y, ix) Respecto a la conducta asumida por el “Dr. Maldonado” sobre los malos tratos que hubiera otorgado al paciente y maltrato a la “víctima”, así como la actitud asumida por la “Lic. Carla Pérez”, la parte accionante tiene la vía pertinente a los efectos de establecer si eventualmente tienen alguna responsabilidad, considerando la naturaleza jurídica de esta acción tutelar que tiene que ver concretamente con la retención de una persona fallecida.

En vía de complementación, la parte impetrante de tutela indicó que, al presente ya se encontraría en camino el servicio funerario para la recepción del cadáver, habiendo presentado la cédula de identidad, así como el certificado de nacimiento solicitados por la Clínica hoy accionada, esperan de que no haya mayor óbice a efectos del retiro del cuerpo; ante lo cual, el Juez de garantías refirió que no solo se indicó que se presenten documentos del fallecido, sino también de la esposa, para el llenado del Certificado Único de Defunción que fue adjuntado, por lo que deberá estarse a los fundamentos expuestos en la Resolución dictada.