SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1037/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 8 de diciembre de 2020; y, 4 de enero de 2021, cursantes de fs. 30 a 46; y, 48 y vta., la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar en la AN -entidad nacional ahora accionada- el 5 de junio de 2014, siendo designada de forma interina y con carácter provisional en el cargo de Técnico Aduanero 1, dependiente de la Administración Aduana Frontera Yacuiba de la Gerencia Regional Tarija de la AN, mediante Memorándum de designación Cite: 1178/2014 de 2 de junio; asimismo; a partir del 18 de mayo de 2015, se le designó como Técnico Aduanero 2 dependiente de la Administración Aduanero Interior Tarija de dicha gerencia, y con iguales condiciones a través de Memorándum Cite: 0798/2015 de 4 de mayo.

Posteriormente, a partir del “11/05/2018”, fue designada nuevamente de forma interina y con carácter provisional como Técnico Aduanero 2 según Memorándum Cite: “…0464/2016 de 29/02/2016…” (sic). A partir del 23 de noviembre de 2016, fue designada una vez más interinamente y con carácter provisional en el cargo Técnico Aduanero 1 dependiente de la Administración Aduana Interior Yacuiba de la Gerencia Regional Tarija, mediante Memorándum Cite: 3198/2016 de 14 de noviembre, funciones que a la fecha desempeñaba con el ítem “1354”; sin embargo, mediante Memorándum Cite: 1287/2020 de 4 de junio, fue retirada de la entidad nacional accionada, sin considerar la declaratoria de cuarentena a consecuencia de la emergencia sanitaria por el Coronavirus (Covid-19), desde el 22 de marzo de ese año, así como la prohibición de despido establecida en el art. 7 de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el Covid-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-; no obstante, a que durante ese tiempo cumplió rigurosamente con todas las exigencias que el cargo le encomendaba, poniendo en riesgo su vida, la de su madre discapacitada y de su padre de la tercera edad, situación que se hizo conocer a la AN mediante “Carta” en la que solicitó se deje sin efecto el memorándum de agradecimiento de funciones, la cual fue respondida por Informe Jurídico FGE/DAJ 098/2020 de 21 de julio, por la cual, se le indicó que debido a su condición de funcionario provisorio según lo establecido por los arts. “…27 y 30 de la Ley 260, vinculado de manera directa a los señalado en la disposición transitoria segunda de este mismo cuerpo legal…” (sic), que guarda relación con lo establecido en el art. 5 inc. e) del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, pero que es contradictorio a lo establecido en el art. 7 de la Ley 1309, que prohíbe de manera expresa los despidos en situación de pandemia; puesto que, lo que se cuestiona no es la estabilidad laboral vinculada a la “Carrera Fiscal”, sino la inamovilidad laboral respecto a la situación de pandemia -del Covid-19- por la que se atraviesa a nivel mundial, conforme a las doctrinas del bloque de constitucionalidad, del control de convencionalidad y la aplicación del enfoque diferencial.

Refiere que, respecto al derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, si bien no se puede considerar una permanencia irrestricta en el puesto de trabajo o dicho de otro modo obligar a dar una fuente laboral de manera vitalicia; sin embargo, se debe otorgar garantías de protección al trabajador, a fin de que en caso de despido este se realice bajo causas justificadas, con la acreditación de las razones suficientes para proceder con dicha acción, y frente a ello el trabajador pueda recurrir ante las autoridades internas a efecto de que se verifiquen las causales imputadas que no fueran arbitrarias y contrarias a derecho, lo cual afecta a los citados derechos vinculados con el derecho a la remuneración.

Si bien, ingresó a trabajar en la AN a raíz de una invitación, no siendo funcionaria de carrera, ello no le quita su condición de profesional, pues cumplió sus funciones como Técnico Aduanero 1 con el ítem “1354”; por lo que, encontrándose contemplado dos tipos de funcionarios públicos los de carrera administrativa y el resto que no es de carrera, conforme contempla el Estatuto del Funcionario Público, la jurisprudencia constitucional sostuvo que los servidores de libre nombramiento pueden ser despedidos sin razón o motivo alguno; empero, de acuerdo a los tratados, convenios y pactos internacionales se debe justificar “…la no renovación de un contrato, la conclusión del mismo de forma anticipada…” (sic), no pudiéndose solo argumentar la existencia de una facultad discrecional y escudarse en una norma interna, lo contrario implica una discrecionalidad no consentida por el sistema interamericano; por lo que, nadie puede ser despedido sin una razón o motivo válido sea que se encuentre en las leyes o en el contrato, dado que el hecho de que alguien sea contratado aun sin un proceso de selección previo no es justificativo para agradecer los servicios discrecionalmente, sino que debe estar sometida a una causal válida y verificable y solo ante una falta, inevitablemente debe ser sometida a un proceso previo a efectos de que pueda ser oída y juzgada antes de imponerse una sanción como es la destitución.

Con relación al nexo de causalidad con relevancia constitucional se materializa al emitirse y notificársele con el Memorándum de retiro Cite: 1287/2020, por el cual se le restringe de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral en pandemia, a la remuneración o salario digno y a la seguridad social, ya que sin justa causa, solo por estar trabajando con el anterior gobierno de turno se le destituye de su fuente laboral, dejándole sin una remuneración en un momento en el que se declaró emergencia sanitaria y cuarentena total, para el sustento de su familia, vulnerándose también su derecho a la seguridad social, puesto que a los dos días se dio aviso de baja a su ente de seguro de salud, lo que lesiona también el derecho de sus padres al acceso a la salud, estabilidad laboral que no significa garantizar el trabajo vitalicio sino que encuentra su límite en del derecho al trabajo y el cumplimiento de los requisitos mínimos de cese del mismo, de orden razonables por motivos válidamente justificados o por el cumplimiento del contrato, que en el caso al no producirse su destitución en el marco de la razonabilidad, pues se efectuó en un momento en el cual nos encontramos enfrentando a una pandemia.

Finalmente señala que, dado que no existen medios o remedios reconocidos donde se pueda acudir para la restitución de derechos en el caso de “…los mal llamados servidores públicos interinos o provisorios…” (sic), la única vía idónea es la acción de amparo constitucional como medio de acceso a la tutela judicial efectiva; sin embargo, a pesar de ello se solicitó su reincorporación el 15 de julio de 2020, petición que fue respondida el 21 de igual mes y año, manteniéndose incólume dicha decisión; por lo que, se encuentra en una situación de: “…GRUPO VULNERABLE que se encuentra en desventaja frente a los demás sufriendo las inclemencias de una PANDEMIA que requiere de mayor protección” (sic).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela considera lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral, a una remuneración justa, a la prohibición de discriminación, a la seguridad social, a la salud y a la vida, citando al efecto los arts. 14.II y III, 18.I, 35.I, 37, 45.I y III, 46.I, 48.I y II; y, 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 25.I de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); y, 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia: a) Se restituyan los derechos fundamentales y constitucionales al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral por pandemia, a una remuneración o salario justo y digno, a la prohibición de discriminación, a la seguridad social y a la salud, los mismos que se encuentran vulnerados y lesionados con el acto ilegal e indebido “del accionado”; b) Se disponga se le registre nuevamente a la seguridad social; c) Se ordene por los argumentos expuestos en la razón de la fundamentación, la cancelación de sus sueldos y salarios devengados, así como otro beneficio que le corresponda desde el día de su despido hasta el momento en que sea restituida a su fuente laboral con el ítem “1354”; y, d) Se determine la reparación de los costos y costas procesales generados para la obtención de restitución a través de esta acción de defensa constitucional.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 3 de febrero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 190 a 193 vta., encontrándose presentes la parte peticionante de tutela, así como la parte accionada, ambos asistidos de sus abogados,  se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó íntegramente los términos expuestos en el memorial de acción de amparo constitucional y ampliando en audiencia, señaló que: 1) Se vulneró su derecho a la no discriminación tomando en cuenta que fue designada en noviembre de 2016; es decir, durante el gobierno anterior, siendo retirada en “junio” durante un gobierno transitorio; puesto que, el art. 14 de la CPE, establece la prohibición de toda forma de discriminación en razón de ideología o filiación política; 2) Tiene bajo su cargo a su madre Basilia Ortiz Ugarte, de la cual presentó su carnet de discapacidad donde se hace referencia a su discapacidad auditiva en un porcentaje de 52%, vulnerándose con ello el derecho a la inamovilidad laboral en cuanto a los derechos de las personas con discapacidad a ser protegidos por su familia y por el Estado conforme señala el art. 70 de la CPE; no obstante de ello, también tiene a su cuidado a su padre, quien es de la tercera edad, que igual se encuentra dentro un sector vulnerable, debiéndose tomar en cuenta que en el bloque de constitucionalidad también se encuentran los tratados y convenios internacionales de aplicación preferente frente a otros derechos; 3) La SCP 2491/2012 -de 3 de diciembre-en cuanto al principio de progresividad establece que es responsabilidad del Estado Boliviano no desconocer los desarrollos y logros alcanzados en materia de derechos humanos, como es el caso de la Convención Interamericana de los Derechos de las Personas con Discapacidad de la Organización de Naciones Unidas (ONU); y, 4) Uno de los mecanismos de protección del trabajador que tiene como dependiente a una persona con discapacidad que trasunta en el reconocimiento de la garantía de inamovilidad laboral instituida en el art. 34 de la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-, conforme establece también la SCP “0105/2019”, donde de igual manera se hace referencia a la excepción del principio de subsidiariedad.

En ejercicio de su derecho a la defensa material, la impetrante de tutela, señaló que: i) Ratifica lo expuesto por su abogado, el 8 de junio de 2020, fue notificada con el Memorándum Cite: 1287/2020, por el cual se dispuso su retiro de la AN, en la gestión de la “presidente transitoria”, lo que le sorprendió porque en la gestión 2014, se presentó a la convocatoria y se sometió a un rigoroso proceso de selección personal, habiendo dedicado mucho esfuerzo y responsabilidad a su trabajo, que fue reconocido mediante memorándums de felicitación; y, ii) Habiendo solicitado a dicha entidad nacional se le restituyan sus derechos vulnerados más aun considerando la situación de pandemia, obtuvo respuestas negativas, alegando que el Presidente de la AN tiene la potestad de retirar al personal, sin dar una explicación fundamental, a pesar que dio a conocer también que es el sustento de sus padres y en especial de su madre que es discapacitada, siendo que la Ley 223 y su Decreto Reglamentario, garantizan y protegen a las personas con discapacidad y otorga el deber de la familia de protegerlos; por lo que, al no percibir un salario ya no puede otorgar esa protección.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Karina Liliana Serrudo Miranda, actual Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, a través de su apoderado, mediante informe escrito, cursante de fs. 130 a 135 vta., y en audiencia, solicitando se deniegue la tutela impetrada, así como la imposición de costas y multa a la peticionante de tutela, manifestó que: a) La designación de la accionante se generó en virtud de la previsión del art. 39 inc. d) de la Ley General de Aduanas (LGA) -Ley 1990 de 28 de julio de 1999-, que establece que es una atribución específica de la Presidenta Ejecutiva de la AN, entre otras “Seleccionar, contratar, evaluar, promover y remover al personal de la Aduana Nacional”; por lo que, su retiro también fue en base a dicha normativa, que es concordante con el art. 47 (Retiro sin proceso Interno) del Reglamento Interno de Personal de la AN aprobado por Resolución de Directorio RD 02-020-13 de 29 de noviembre de 2013, que establece como causal de retiro: “…a) Decisión de la Presidencia Ejecutiva respecto al personal provisional o de libre nombramiento…” (sic); b) La designación de la impetrante de tutela fue en calidad de funcionaria interina y con carácter provisional; por lo tanto, su desvinculación de la Institución se encuentra enmarcada en la normativa legal vigente, considerándose también que el art. 39 de la LGA, es imperativo al señalar que el Presidente Ejecutivo como Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), es responsable de cumplir y hacer cumplir las disposiciones de dicha Ley; c) Del acceso a la página “web" de la AN se verifica que todas las convocatorias generadas para la gestión 2014, fueron para optar cargos interinos y eventuales lo que se corrobora del Memorándum de designación Cite: 1178/2014; por lo que, lo manifestado por la peticionante de tutela de que su destitución no se realizó en el marco de la legalidad carece de certeza jurídica y falta al principio de verdad material, más aún que el art. 4 inc. f) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-, dispone que: “Las actuaciones de la Administración Publica por estar sometidas plenamente a la Ley, se presumen legítimas, salvo expresa declaración judicial en contrario”; por ello, no se vulneró ningún derecho y no reviste el carácter ilegal o discrecional como refiere la parte accionante; d) Entre tanto continúe en vigencia el art. 233 de la CPE, la excepción establecida para aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas o designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento se tendrá que añadir a los funcionarios interinos y provisorios previstos en el art. 71 del EFP;           e) De acuerdo al entendimiento jurisprudencial efectuado en la SC 0474/2011-R de 18 de abril, la estabilidad laboral e impugnación a toda determinación relacionada con el ingreso, promoción o retiro es un derecho exclusivo de los servidores públicos de carrera, no siendo aplicable a funcionarios provisorios; f); Asimismo, el art. 7.III del EFP concordante con el art. 41 de la LGA, establece que: “Los funcionarios de la Aduana Nacional, son servidores públicos y no están sujetos a la Ley General del Trabajo”; g) Conforme al Informe AN-GNAGC-DRHAC-I-86-2021 de 29 de enero, dado que la impetrante de tutela fue designada como servidora pública con carácter interino provisional, no corresponde la aplicación del art. 24 del Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal de la AN aprobado por Resolución de Directorio RD 02-020-13, el cual conforme al art. 40 del Reglamento de la LGA, fue aprobado mediante Decreto Supremo (DS) 25870 de 11 de agosto de 2000; h) Con relación a la pretensión de aplicar la Ley 1309, la Ley General de Aduanas se instituye como una entidad de derecho público, de carácter autárquico y patrimonio propio; por lo que, no se encuentra comprendida como una organización económica conforme lo establece el art. 309 de la CPE; en consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto en el DS 4325 de 7 de septiembre de 2020, que tiene por objeto reglamentar la aplicación del art. 7 de la Ley 1309, que dispone en cuanto a su alcance que será aplicado a los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquiera de los objetivos señalados en la referida norma constitucional; es decir, que la pretensión de la peticionante de tutela no se configura dentro del contexto normativo, pues intentan la aplicación de una normativa sin considerar la respectiva reglamentación, además la cuarentena establecida como consecuencia de la pandemia por el Covid-19 se encuentra comprendida entre el 22 de marzo al 30 de abril de 2020; i) El Comunicado 14/2020 de 8 de abril, emitido por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en relación a la estabilidad laboral en entidades públicas y privadas, aclara que ésta únicamente comprende a los trabajadores o servidores públicos sujetos a la aplicación de la Ley General del Trabajo, siendo otro el tratamiento y marco normativo para los servidores públicos sujetos al Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos; j) La accionante no identifica el nexo de causalidad en la formulación de su pretensión; es decir, el hecho lesivo a sus derechos, pues alega la presunta conculcación tanto en la emisión del memorándum de desvinculación como en la nota de respuesta que emitieron a su solicitud, no existiendo un vínculo concreto entre estos hechos y la estabilidad laboral y el derecho al trabajo; puesto que, desde el momento de su designación se les hace conocer la calidad que ostentan como servidores provisorios; por lo que, la exigencia de una adecuada exposición de los hechos de manera congruente y el petitorio establecidos en el art. 33 del Código Procesal Constitucional (CPCo), son requisitos que deben ser cumplidos antes de su admisibilidad; k) De acuerdo a la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional no es posible dilucidar hechos controvertidos ni reconocer derechos a través de esta acción de defensa sino protegerlos cuando estos se encuentren debidamente consolidados a favor de la parte impetrante de tutela; l) El memorándum de designación establece que son servidores públicos transitorios, entonces de manera clara cuando uno acepta trabajar asume dicha temporalidad, conforme al Estatuto del Funcionario Público, siendo que con la nueva Ley de Presupuesto General del Estado Gestión 2021, se suprimió la carrera administrativa; por lo que, en la actualidad ningún servidor de la AN es un servidor de carrera, todos son transitorios; y, m) Respecto a que la madre de la peticionante de tutela es una persona con discapacidad, el DS 28521 de 16 de diciembre de 2005, establece que el certificado único de discapacidad es el documento que califica el tipo y grado de discapacidad de una persona; asimismo, la Ley 223, en su art. 34.II garantiza la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, madres, padres o tutor de niños con discapacidad, no alcanzando esa protección a los progenitores.

I.2.3. Resolución

La Jueza Pública de Familia Segunda de Yacuiba del departamento de Tarija, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 01/2021 de 3 de febrero, cursante de fs. 194 a 198, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que la accionada proceda a restablecer a la accionante a su puesto de trabajo por el “…lapso de su despido…” (sic); es decir, el tiempo que se encontró desvinculada de su fuente laboral, dando cumplimiento a lo decretado en la Ley 1309, determinación asumida bajo los siguientes fundamentos: 1) La accionada alega que se vulneró su derecho al trabajo, a la estabilidad laboral, a una remuneración, vinculados al derecho a la salud, denunciando un despido intempestivo, arbitrario e ilegal por parte del entonces Presidente Ejecutivo a.i. de la AN, mediante Memorándum de retiro Cite: 1287/2020, el mismo que se habría efectuado durante la declaración de cuarentena como consecuencia del Covid-19, privándole de su derecho a la seguridad social y a la salud, al dar de baja de la asegurada, “…quien es su madre con una discapacidad de 52%...” (sic); 2) Ante ello, la impetrante de tutela impugnó su despido mediante memoriales, los cuales no obtuvieron respuestas favorables, manteniéndose su retiro; en consecuencia, mediante esta acción de defensa solicita su reincorporación laboral;           3) Del Memorándum 3198/2016, se tiene que la peticionante de tutela fue designada de manera interina y con carácter provisional en el cargo de Técnico Aduanero 2 dependiente de la Administración Aduana Yacuiba de la Gerencia Regional Tarija, designación efectuada por la Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, de ello se tiene que fue designada de manera provisional por la MAE de la referida entidad nacional accionada;  4) Respecto a la inamovilidad laboral durante la pandemia determinada por la Ley 1309, alegada por la accionante, se tiene que dicha Ley ingresó en aplicabilidad desde la vigencia de la cuarentena de manera retroactiva; es decir, desde que se decretó cuarentena rígida en todo el país por la emergencia sanitaria por la pandemia del Covid-19, mediante DS 4199 de 21 de marzo de 2020, a partir del 22 de marzo de 2020, siendo que el Memorándum de retiro Cite: 1287/2020 fue emitido el 4 de junio de igual año, evidenciándose que fue retirada durante la vigencia de la cuarentena “rígida”, encontrándose dentro la protección laboral que brinda la indicada Ley, debiendo dicha norma ser razonada de manera amplia y precisa para establecer si la institución empleadora se encuentra inmersa o no dentro del ámbito de una organización estatal económica, estableciéndose que la AN es una institución estatal que se encarga de la vigilancia y fiscalización de las mercancías en tránsito a nivel internacional y nacional, a fin de recaudar y generar recursos económicos para el aparato estatal; por consiguiente, al ser un ente generador de recursos económicos se encuentra dentro de una organización económica estatal; consecuentemente, se advierte que la funcionaria designada provisionalmente se encuentra protegida conforme lo determina la Ley 1309; 5) La impetrante de tutela debe tomar en cuenta que su cargo es provisional, habiendo sido aceptado al momento de su designación de manera voluntaria; no obstante, la Ley 1309 en su ámbito de protección establece su vigencia mientras dure la emergencia sanitaria; por lo que, una vez concluida, por su carácter provisional puede ser retirada o recontratada por la institución; y, 6) La autoridad accionada lesionó el derecho al trabajo y estabilidad laboral en pandemia, y demás derechos invocados por la peticionante de tutela, correspondiendo conceder la tutela solicitada de manera inmediata.