SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1037/2021-S3

La impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral, a una remuneración justa, a la prohibición de discriminación, a la seguridad social, a la salud y a la vida; toda vez que, sin considerar la situación de la pandemia por el Covid-19, durante la presidencia del Gobierno transitorio, fue retirada de la entidad nacional accionada, alegándose la aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA; empero, sin considerar que dicha determinación resulta contraria a la prohibición establecida en el art. 7 de la Ley 1309, y que a pesar de haber sido designada de forma interina y con carácter provisional por la entonces Presidenta Ejecutiva a.i. de la entidad nacional accionada, no se tomó en cuenta que se encuentra al cuidado de sus progenitores que pertenecen a un sector vulnerable por ser su madre una persona con discapacidad y su padre de la tercera edad, aspecto que se encuentra en contraposición al bloque de constitucionalidad, tratados, convenios y pactos internacionales a los cuales el Estado se encuentra obligado a cumplir, debiendo justificarse la no renovación de un “contrato”, no pudiéndose solo argumentar la existencia de una facultad discrecional.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar, si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Sobre el retiro de servidores públicos provisorios o de libre nombramiento. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0413/2020-S3 de 7 de agosto, señalo que: «El art. 233 de la CPE, establece que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”.

La precitada disposición constitucional establece los cargos que son ejercidos por los servidores públicos, entre los cuales se encuentran aquellos que cumplen funciones de libre nombramiento, mismos que se distinguen de aquellos que forman parte de la carrera administrativa en razón a la naturaleza del cargo desempeñado, es así que la SC 1462/2011-R de 10 de octubre, estableció lo siguiente: “El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración, así lo establece el art. 2.I de la indicada norma. En ese marco y teniendo en cuenta las funciones a desempeñar al interior de la institución, se determina el procedimiento para su incorporación y conclusión de servicios, así como los derechos y deberes que emerjan de la condición asignada; de ahí, la distinción en servidores públicos de carrera y provisorios.

Al respecto, reiterando el pronunciamiento efectuado por la uniforme línea jurisprudencia la SC 0474/2011-R de 18 de abril, precisó: `Con relación a la situación de funcionarios provisorios, el art. 71 del EFP, establece que: ‘Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional’, o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo’.

En ese entendido, si pese a tener la condición de funcionario provisorio y a momento de su destitución se invocare una causal, como en el caso concreto, donde se hizo referencia a una supuesta ‘reestructuración administrativa’, la institución se obliga a demostrar que dentro de su estructura organizacional ya no existe o no existirá ese cargo; motivo por el cual, se prescinde de los servicios del funcionario público. Por lo tanto, reiterando, cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso”» (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Sobre la inamovilidad laboral y las excepciones que se presentan en función al tipo de funcionario público

Al respecto, la SCP 0638/2019-S1 de 30 de julio, citando a la  SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, sostuvo que: «“…la SCP 1044/2013 de 27 junio, estableció que: ‘…por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público y el bienestar de la colectividad…’ (…) aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.

Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad. La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones.

Es por los motivos descritos de manera precedente que el Tribunal Constitucional en la SC 1068/2011-R de 11 de julio, expresó de manera clara que las funciones que desempeñan los funcionarios de libre nombramiento son temporales y provisionales, entendiendo que: ‘…los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…”’» (el resaltado nos pertenece).

III.3.  Análisis del caso concreto

La peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral, a una remuneración justa, a la prohibición de discriminación, a la seguridad social, a la salud y a la vida; toda vez que, sin considerar la situación de la pandemia por el Covid-19, durante la presidencia del Gobierno transitorio, fue retirada de la entidad nacional ahora accionada, alegándose la aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA; empero, sin considerar que dicha determinación resulta contraria a la prohibición establecida en el art. 7 de la Ley 1309, y que a pesar de haber sido designada de forma interina y con carácter provisional por la entonces Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, no se tomó en cuenta que se encuentra al cuidado de sus progenitores que pertenecen a un sector vulnerable por ser su madre una persona con discapacidad y su padre de la tercera edad, aspecto que se encuentra en contraposición al bloque de constitucionalidad, tratados, convenios y pactos internacionales a los cuales el Estado se encuentra obligado a cumplir, debiendo justificarse la no renovación de un “contrato”, no pudiéndose solo argumentar la existencia de una facultad discrecional.

Descritos de esa manera los supuestos actos ilegales, corresponde referir que de los antecedentes glosados en el presente fallo constitucional, la accionante en tres oportunidades fue designada en el cargo de Técnico Aduanero 2 dependiente de la Administración Aduana Yacuiba e Interior Tarija de la Gerencia Regional Tarija, mediante Memorándums de designación Cite: 1178/2014 de 2 de junio; y 0798/2015 de 4 de mayo; así como por Memorándum 3198/2016 de 14 de noviembre, fue designada en el cargo Técnico Aduanero 1 dependiente de la Administración Aduana Yacuiba de dicha gerencia, expedidos por Marlene Ardaya Vásquez, entonces Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, mediante los cuales, en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, se le designó de forma interina y con carácter provisional, con los ítems 1454, 1412 y 1356, respectivamente (Conclusiones II.1, II.2 y II.3); habiendo sido retirada de sus funciones a partir del 9 de junio de 2020, por Memorándum Cite: 1287/2020 de 4 de junio, expedido por Jorge Hugo Lozada Añez, entonces Presidente Ejecutivo a.i. de la AN, a través del cual, en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, se le comunicó su retiro de la Institución en virtud al carácter provisional de su designación, que consigna constancia de recepción por la impetrante de tutela el 8 de junio de 2020 (Conclusión II.4); ante tal situación, la prenombrada, mediante cartas de 12 de junio y 7 de julio, ambos de 2020, solicitó se deje sin efecto el Memorándum de retiro y se autorice su reincorporación, en cumplimiento de la Ley 309 y la prohibición de despido de los trabajadores o servidores públicos durante el tiempo de la cuarentena, las cuales fueron respondidas de forma negativa mediante Notas AN-PREDC-C-1540/2020 de 30 de julio; AN-PREDC-C 1546/2020 de 30 de julio, y AN-PREDC-C 1763/2020 de 1 de septiembre; asimismo, por Nota de 3 de agosto de 2020, la peticionante de tutela reiteró su solicitud de reincorporación e informó que la misma debe sustentar a sus progenitores; puesto que, su madre tiene problemas de discapacidad y su padre presenta una edad muy avanzada (setenta y cuatro años), a cuyo efecto, la AN emitió Nota AN-PREDC-C 188/2020 de 14 de septiembre, por la cual señaló que dicha petición ya habría sido atendida y no correspondía emitir mayor pronunciamiento (Conclusión II.5).

En base a los supuestos actos ilegales descritos precedentemente y de acuerdo al petitorio efectuado en la demanda constitucional, la accionante pretende como tutela que se disponga su reincorporación a su fuente laboral como funcionaria pública de la AN, así como que se le restituyan los sueldos devengados y demás derechos que le corresponderían; no obstante, al carácter provisional de su designación, alegando que la entidad nacional accionada, al disponer su retiro sin un motivo fundamentado vulneró sus derechos invocados como lesionados; puesto que, habría acontecido durante el periodo del Gobierno transitorio; por consiguiente, a su criterio resultaría arbitrario, dado que no se justificó el motivo, argumentándose únicamente la existencia de una facultad discrecional; asimismo, aduce que la disposición de su retiro durante el tiempo de cuarentena resultaría contraria a lo dispuesto por el art. 7 de la Ley 1309, que prohíbe de manera expresa los despidos en estado de pandemia -del Covid-19-; consecuentemente, señala que lo que cuestiona es su derecho a la inamovilidad laboral respecto a la situación de pandemia por la que se atraviesa a nivel mundial, conforme al bloque de constitucionalidad y mediante la adopción de acciones afirmativas por el Estado para garantizar el derecho al trabajo.

Bajo dichos antecedentes y tal como la impetrante de tutela reconoce en su demanda constitucional, corresponde señalar que la misma, al momento de su desvinculación, ejercía un cargo interino de carácter provisional; es decir, que su designación fue de manera directa, pues devino a raíz de una invitación personal por la entonces Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN para ocupar el cargo de Técnico Aduanero, dependiente de la Administración de Aduana de Yacuiba de la Gerencia Regional Tarija, funciones de asesoramiento técnico operativo especializado, que denotan que el cargo asumido se encuentra dentro de las características de los funcionarios provisorios y de libre nombramiento, siendo que su designación en su momento obedeció a la confianza de la autoridad que la designó; por lo que, precisamente ante dichas características, su situación laboral al pertenecer al ámbito de los funcionarios provisorios se distingue de aquellos que forman parte de la carrera administrativa en razón a la naturaleza del cargo desempeñado, pues dicha distinción emana del art. 233 de la CPE, que establece: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento” (el resaltado es nuestro); enmarcándose en la excepción de la aplicación de la garantía de estabilidad laboral conforme a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional dadas las particularidades propias del cargo.

En ese contexto, respecto a que la decisión de su retiro resultaría arbitraria y sin fundamento por obedecer únicamente a una facultad discrecional, por no haberse justificado su decisión, no resulta evidente, puesto que la MAE de la AN prescindió de los servicios de la peticionante de tutela con las mismas facultades por las que se la designó, reconocidas en el art. 39 inc. d) de la LGA, dispone que: “El Presidente Ejecutivo, como máxima autoridad ejecutiva, es responsable de cumplir y hacer cumplir las disposiciones de la presente Ley y normas legales vigentes. Ejercerá sus funciones a tiempo completo y dedicación exclusiva, con excepción del ejercicio de la docencia universitaria. Son atribuciones del Presidente Ejecutivo las siguientes: (...) d) Seleccionar, contratar, evaluar, promover y remover al personal de la Aduana Nacional cuya selección y evaluación recaiga bajo su competencia, incluyendo al personal de la Unidad de Control Operativo Aduanero, de acuerdo a las normas legales vigentes y a su reglamento interno” (el resaltado es nuestro), concordante con el art. 47 del Reglamento Interno de Personal, aprobado mediante Resolución de Directorio RD 02-020-13 de 29 de noviembre de 2013; es decir, que su remoción del cargo se encuentra sujeta a la misma disposición que la designó; por lo que, su actuar se encuentra en sujeción a la Constitución y a la ley, dentro de las facultades que le están atribuidas y de acuerdo a los fines que le fueron conferidos, tomando en cuenta que dicha normativa se encuentra plenamente vigente y que no fueron objeto de inconstitucionalidad.

Por otro lado, la accionante alega que al momento de su retiro no se consideró la situación de pandemia por el Covid-19, y la prohibición de despidos o desvinculaciones laborales, dada la emergencia sanitaria a consecuencia de la pandemia, habiéndose emitido el DS 4199, a través del cual se declaró cuarentena total hasta el 4 de abril de 2020, con suspensión de actividades en el sector público y privado; al respecto, la Asamblea Legislativa Plurinacional sancionó la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el Covid-19 -Ley 1309- que en su art. 7.I  con relación a la prohibición de despidos o desvinculaciones, estableció que: “El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación” (el resaltado nos corresponde); en tal sentido, si bien la referida ley determina la prohibición de despidos o desvinculaciones de los trabajadores por el lapso que dure la cuarentena por el Covid-19; empero, se exceptúa dicha protección respecto al personal de libre nombramiento, lo que acontece en el presente caso; advirtiéndose que su retiro; no obstante, la coyuntura de emergencia sanitaria, no constituye un acto ilegal que pueda ser tutelado a través de la presente acción de defensa.

Ahora bien, conforme lo argumentado por la impetrante de tutela se tiene que la misma por Nota de 3 de agosto de 2020, presentada ante la entidad nacional accionada reiteró su solicitud de reincorporación, debido a que alega que debe sustentar a sus progenitores; puesto que, su madre tiene problemas de discapacidad y su padre presenta una edad muy avanzada (setenta y cuatro años), a cuyo efecto, consta en antecedentes certificación de 3 de diciembre de 2020, emitida por el Presidente de Adulto Mayor, y el Presidente de la OTB, ambos de la Comunidad “Los Sotos” de Yacuiba del departamento de Tarija, que refieren que el sustento diario de Estanis Vásquez Villalba y Basilia Ortiz Ugarte, dependen de la peticionante de tutela; así también, copia de carnet de discapacidad correspondiente a la madre de la misma que certifica como tipo de discapacidad auditiva, con un porcentaje de 52% (Conclusiones II.6 y II.7); la cual fue respondida por la AN mediante Nota AN-PRED 188/2020 de 14 de septiembre, por la que se señaló que dicha petición ya habría sido atendida y no correspondía emitir mayor pronunciamiento (Conclusión II.5).

En ese entendido, se tiene que las personas con discapacidad, se encuentran ampliamente protegidas por la Constitución Política del Estado, Convenios y Tratados Internacionales, así como por la normativa vigente y por la jurisprudencia constitucional emitida por este Tribunal, respecto a la protección de los derechos fundamentales de dicho sector en el ámbito laboral, dado que encontrándose establecida su inamovilidad laboral en el ordenamiento jurídico conforme establece el art. 34.II de la Ley 223, dispone que: “El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido” (las negrillas son nuestras); a cuyo fin, se debe cumplir con la acreditación de la inexistencia de causales que justifiquen su despido, y el respaldo documentado y confirmado de tal condición; empero, en cuanto al derecho a la inamovilidad laboral conforme al entendimiento jurisprudencial glosado en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, debe reconocerse que tampoco es absoluto, de manera que puede verse limitado por las necesidades que atañen al correcto funcionamiento del aparato público y el bienestar de la colectividad, estableciéndose excepciones que se presentan en función al tipo de funcionario público: “…Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad”; en cuyo contexto, no es posible inferir la lesión de los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral como denuncia la accionante; por consiguiente, no resulta evidente la existencia de vulneración de los derechos invocados como lesionados por la prenombrada, correspondiendo denegar la tutela impetrada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder en parte la tutela solicitada, obró de forma incorrecta.